Artiklar i SvJT under år 2016

Rättsreform, rättsdebatt och rättskultur — 100 år med Svensk Juristtidning

Svensk Juristtidning 2016 s. 821-880. Finns i fulltext här.

Svensk Juristtidning har kommit ut i 100 år. Den svenska rättsordningen har under detta sekel genomgått genomgripande förändringar, men tydliga rättsliga grundstrukturer har bevarats. I denna uppsats görs ett försök att fånga vissa framträdande drag i juristtidningens innehåll och hur juristtidningen har förändrats, när det gäller både dess utformning och dess innehåll. Viktiga delar av innehållet (a) har handlat om lagreformer och även rättsliga reformer genom praxis och doktrin, (b) har utgjort debatter om konkreta rättsliga frågor och om de mer djupgående teoretiska frågorna om rätten, och (c) har bestått av redogörelser för historiska rättsliga förhållanden i stort och smått. Innehållet kan därmed sammanfattas i de tre ledorden rättsreform, rättsdebatt och rättskultur.

Mord, prejudikattolkning och lagtolkning

Svensk Juristtidning 2016 s. 541-553. Finns i fulltext här.

I NJA 2016 s. 3 tillämpade Högsta domstolen mordbestämmelsen i dess nya lydelse. Högsta domstolen fann att det syfte som hade angetts i förarbetena — att skärpa straffen för mord — inte kom till uttryck i lagtexten. Högsta domstolen fortsatte därför att tillämpa det tidigare rättsläget enligt NJA 2013 s. 376. Avgörandet väcker frågor om metoden för prejudikattolkning och lagtolkning i svensk rätt, särskilt inom straffrätten.

Domarna som konstitutionella aktörer

Svensk Juristtidning 100 år, Uppsala 2016. Finns i fulltext här.

Om och i så fall på vilket sätt domarna är konstitutionella aktörer har varit föremål för omfattande debatter. Debatten rörande huruvida domarna kunde utöva konstitutionell kontroll över lagstiftningen övergick på 1960-talet till en debatt om närmare bestämt hur domarna skulle utöva denna kontroll. Det är en debatt som inte är avslutad; diskussionen om hur domarna ska hantera olika typer av konstitutionella frågor pågår fortfarande. Debatten håller också på att övergå till en fördjupad diskussion om legitimiteten i dömandet i konstitutionella frågor. I denna artikel sammanfattas och analyseras de debatter som hittills förts och identifieras frågor som behöver diskuteras vidare.

Kronofogdekostnader i nytt förenklat tvistemål

Svensk Juristtidning 2016 s. 62-67. Finns i fulltext här.

En ansökan om betalningsföreläggande avvisas eller avskrivs för att gäldenären inte kan delges. Borgenären ansöker om stämning avseende samma sak. En omtvistad fråga — som rör förenklade tvistemål och tolkningen av 18 kap. 8 a § sjätte stycket rättegångsbalken — är om borgenären i tingsrättsförfarandet kan få ersättning för kostnaden hos Kronofogdemyndigheten. I denna artikel argumenteras för att den tolkning som bäst stämmer med regelverket om rättegångskostnad sett som helhet och de processekonomiska incitament som lagstiftaren har avsett att införa, är att en borgenär som vinner målet har rätt till sådan ersättning.

Annonser
Publicerat i Uncategorized

Domarstavar i häradssigill?

Under 1500-talet skaffade många av de danska och svenska häraderna sigill. I Sverige föreskrevs i kallelsen till 1566 års riksdag att prästerna och bönderna skulle föra med sig sitt häradssigill (Uno Lindgren, Heraldik i svenska författningar, Lund 1951, s. 31).

Danska och svenska häradssigill har ofta symboler som anknyter till jordbruk och skogsbruk. Det förekommer också militära symboler och symboler som gör vapnet talande för häradsnamnet. Dessutom finns några härader med vad som kan uppfattas som rättssymboler. Häradet utgjorde domkrets för häradsrätterna, som hade hand om rättskipningen på landet.

Luggude härad i Skåne har ett vapen som nu uppfattas som om det innehåller ett andreaskors. Tittar man emellertid på de äldsta sigillen belagda från år 1524, 1584 och 1610 är det tydligt, i vart fall i de senare två sigillen, att det är fråga om två korslagda stavar (se P. B. Grandjean, Danske herreders segl indtil 1600, København 1946, s. 62-63).

Luggude 1584

Luggude 1584

Luggude 1740

Luggude, belagt 1740

 

 

 

 

 

 

 

Fjäre härad i Halland har också ett vapen som i  modern tid har uppfattats som om det innehåller – utöver fjädrar – ett andreaskors (se C. G. U. Scheffer, Heraldisk spegel, Stockholm 1964, s. 103). Fjädrarna var troligen ursprungligen blad men har kommit att bli fjädrar i anslutning till häradets namn. Andreaskorset var ursprungligen – år 1560 – två korslagda stavar (P. B. Grandjean, Danske herreders segl indtil 1600, København 1946, s. 58).

Fjäre 1573

Fjäre 1573

Fjäre 1685

Fjäre 1685

 

 

 

 

 

 

 

Bjärke härad i Älvsborgs län har ett sigill med två korslagda stavar, omgivna av siffrorna i årtalet 1565. I en version från år 1600 ser det mer ut som ett utböjt andreaskors, men i ett nytt sigill av år 1619 är det åter två korslagda stavar (belägg i Riksarkivets samling av avritningar av häradssigill).

Bjärke 1565

Bjärke 1565

Ulleråkers härad och Bälinge härad, båda i Uppland, gränsande till varandra, har sigill som påminner om varandra. Ulleråkers härad har i ett sigill, belagt år 1571, två korslagda stavar åtföljda dexter och sinister av två blommor (rosor?). I senare belägg är blommorna borta och stavarna liknar mer ett andreaskors. Det ser dock fortfarande ut att vara stavar som avses.

Ullersåker 1571

Ulleråker, belagt 1571

Ullersåker 1697

Ulleråker, belagt 1697

 

 

 

 

 

 

 

 

Bälinge härad har i ett sigill, belagt år 1568, två korslagda stavar åtföljda dexter och sinister av två sexuddiga stjärnor. Även här ser det ut att vara andreaskors i senare belägg, men även dessa andreaskors ska nog föreställa stavar.

Bälinge 1568 roterad

Bälinge, belagt 1568

Bälinge 2

Bälinge, belagt 1604

 

 

 

 

 

 

 

Jacob Grimm har i ”Deutsche Rechtsalterthümer” (nytryck 1955) tagit upp stavens olika rättsliga symbolfunktioner (bd 1 s. 184-190). Den användes således bl.a. vid markavsöndringar och marköverlåtelser. En stav kunde brytas över den dömde varefter delarna kastades framför hans fötter. Kungar, furstar och domare kunde hålla en stav i handen. Grimm ger som exempel att många urkunder börjar med satsen ”da ich mit gewaltigem stabe zu gericht saß” eller ”den stul besaß und den stab in der hand hielt”. Det finns också exempel på att den som skulle svära en ed vidrörde staven, och att domaren själv vidrörde staven för att bekräfta sin domared. Om domaren ’lade ned staven’ betydde det att domarämbetet var ledigt.

Lizzie Carlsson har i RIG 1951 diskuterat förekomsten av stavar i svenska domstolar. Hon har – dock utan att beakta häradssigillen – endast funnit begränsat stöd i källorna för förekomsten av domarstavar. Ett sådant stöd är en bild i Olaus Magnus Historia om de nordiska folken, 1555, där en domare håller en stav, dock med annat utseende än i sigillen:

Olaus Magnus

Olaus Magnus, 1555

Vid en googling kan man hitta några österrikiska exempel på domarstavar. Dessa är dock – med undantag för en stadsdomarstav från 1600-talet – av en mer långsmal karaktär än stavarna i de svenska häradssigillen.

sfh016a-b_wels_richterstab

Stadsdomarstav från Wels, 1600-talet

image

Domarstav från Schrattental, 1682

gemeindewappen

Kommunvapen Egg

170224

Vapen Wenns

Information om stadsdomarstaven från Wels finns här, om domarstaven från Schrattental här, om Egg här, och om Wenns här. Vilka slutsatser man kan dra av dessa österrikiska exempel för nordisk del är väl tveksamt, men de är exempel på samma tyska tradition som Grimm anförde belägg för. Nordiska domarstavar kan ha gemensamma rötter med de österrikiska.

Inger Larsson har i boken ”Svenska medeltidsbrev. Framväxten av ett nordiskt skriftspråk” (Stockholm 2003) diskuterat vad ”skaftfarning” var för något (s. 169-171). År 1341 gav lagmannen i Närke Ulf Gudmarsson och hans hustru Birgitta Birgersdotter (den heliga Birgitta) en kvarn och ett torp till Riseberga kloster. Formalia i form av bl.a. skaftfarning hade enligt urkunden iakttagits. Detta har uppfattats vara en symbolisk handling i vilken ett spjut eller en stav vidrördes. Lagmannen i Västergötland Gustav Magnusson intygade år 1416 att skaftfarning hade ägt rum genom att först överlåtaren, sedan lagmannen och häradshövdingen och slutligen nio vittnen på skaftet. En teori har varit att det var fråga om ett vapenskaft. Enligt Inger Larsson betydde fornsvenskans ’skapt’ skaft eller käpp. I Östgötalagen, byggningabalken 14, används ’skapt’ om en mätkäpp. I Skånelagen användes ’schaft’ om en tre alnar lång mätstång. Skaftfarning skulle därmed enligt Inger Larsson kunna betyda att i vittnens närvaro mäta upp det aktuella stycket mark. Å andra sidan användes också ordet ’stang’ för en mätstång som användes för att mäta jord.

Den stav som finns i sigillen är för kort och tjock för att vara en mätkäpp eller mätstång, men den kan mycket väl vara en domarstav. Det är svårt att hitta någon annan rimlig tolkning av sigillbilderna. Det är också påfallande att korslagda stavar finns i häradssigill från olika härader i Skåne, Halland, Västergötland och Uppland; således har samma idé uppkommit på flera ställen ungefär samtidigt. Frågan uppkommer också om skaftfarningen – utöver teorierna om vapenskaft och mätstång – som ett tredje alternativ kan ha haft med en domarstav att göra?

Publicerat i Domstol, Heraldik, Rättshistoria

Amorteringskravet och grundlagen

Eftersom jag har uttalat mig i SvD Näringsliv här om amorteringskravets grundlagsenlighet kommer här lite ytterligare underlag för min uppfattning.

Finansinspektionen tog i mars 2015 fram ett förslag till amorteringskrav som skulle kunna beslutas inom ramen för den föreskriftsrätt myndigheten redan hade.

Kammarrätten i Jönköping yttrade sig som remissinstans och bedömde att Finansinspektionen saknade sådan föreskriftsrätt.

Under tiden hade Bolåneutredningen slutfört sitt arbete, SOU 2015:40. Bolåneutredningen hade utgått från att Finansinspektionens förslag om amorteringskrav skulle bli verklighet. Malmö tingsrätt var en av remissinstanserna över Bolåneutredningens betänkande och jag var en av författarna till remissvaret: Remissvar – förstärkt konsumentskydd på bolånemarknaden

Vi skrev bl.a.:

”I avsnitt 6.3 har utredningen tagit upp Finansinspektionens förslag (Finansinspektionens remisspromemoria, FI Dnr 14-16628) om tvingande amorteringskrav avseende nya bostadskreditavtal. Kammarrätten i Jönköping har i sitt remissyttrande på det förslaget (kammarrättens dnr 82-2015/51) anfört att Finansinspektionens konstitutionella stöd för att meddela sådana föreskrifter brister, i den mån det är fråga om förhållanden mellan enskilda och det allmänna enligt 8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen. Tingsrätten hänvisar till detta yttrande. I anslutning till rättsfallet RÅ 1980 2:69 kan dock också nämnas – utöver vad kammarrätten har anfört om att regleringen berör förhållandet mellan enskilda och det allmänna – följande. Avsikten är inte att amorteringskravet ska införas genom att avtal som strider mot amorteringskravet förklaras ogiltiga, utan genom näringsrättsliga sanktioner (se Finansinspektionens remisspromemoria s. 21-22). Innebörden är ändå att avtalsfriheten mellan enskilda, kreditgivaren och kredittagaren, begränsas: kreditgivaren ska förmås att gentemot en annan enskild vägra ingå avtal med visst villkor.

Detta aktualiserar åter frågan om denna typ av regler ska anses beröra endast förhållandet mellan enskilda och det allmänna (8 kap. 2 § första stycket 2 regeringsformen) eller även enskildas ekonomiska förhållanden inbördes (8 kap. 2 § första stycket 1 regeringsformen). Bedömningen är inte alldeles enkel att göra (jfr regeringsrådet Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69; se även prop. 1994/95:50 s. 283-288 och därtill hörande bilaga 8), men den är viktig eftersom den avgör vilken typ av föreskrifter som kan användas enligt 8 kap. 3 § regeringsformen. Om ett amorteringskrav ska införas finns alltså anledning att i den fortsatta beredningen ta upp frågan om detta inte måste ske genom lagstiftning. Frågan är av sådan betydelse för bankväsendet och allmänheten att de konstitutionella aspekterna bör utredas grundligt.”

Därefter har en promemoria utarbetats inom Finansdepartementet med förslag till ett nytt bemyndigande till Finansinspektionen. Även över denna promemoria har Kammarrätten i Jönköping yttrat sig.

Den stora frågan är om denna typ av regler måste ha formen av lag eller om delegation till regeringen och sedan till en myndighet kan ske. Det avgörande är om de avser förhållandet mellan olika enskilda eller förhållandet mellan det allmänna och en enskild.

8 kap. 2 § första stycket regeringsformen: Föreskrifter ska meddelas genom lag om de avser

  1. enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes,
  2. förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, [—]

Enligt 8 kap. 3 § regeringsformen kan riksdagen kan bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter enligt 2 § första stycket punkt 2 men inte punkt 1.

Ett amorteringskrav har som syfte att påverka innehållet i ett avtal mellan enskilda, en bank och en kund. Det rör alltså enskildas personliga förhållanden inbördes, och amorteringskravet måste finnas i lag. Detta är en tolkning som har stöd i grundlagens ordalydelse.

Detta innebär inte att det helt saknas stöd för en tolkning som gör delegation möjlig. Resonemanget är då, som t.ex. i prop. 1994/95:50 s. 285, följande.

”Enligt promemorian [prop. 1994/95:50 bilaga 8] innebär det att en regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civilrättslig, medan en regel som kan åberopas endast av eller mot en representant för det allmänna är offentligrättslig. Med denna metod görs gränsdragningen med ledning av när reglerna kan åberopas. Den rättsföljd eller sanktion som är knuten till en regel kommer därvid att ha betydelse. Om rättsföljden av en överträdelse är att ett avtal blir ogiltigt eller skadeståndsskyldighet inträder för en enskild mot en annan enskild, kan regeln åberopas av en enskild mot en annan enskild enligt 8 kap. 2 §. Om sanktionen däremot endast utgörs av att en tillsynsmyndighet kan ingripa med förbud, förelägganden, återkallelse av tillstånd eller liknande åtgärder, blir regeln att betrakta som offentligrättslig enligt 8 kap. 3 § och delegation möjlig inom de ämnesområden (bl.a. näringsverksamhet) som anges i 8 kap. 7 §.”

När det gäller amorteringskravet har man inte tänkt sig någon civilrättslig sanktion, som avtals ogiltighet eller skadestånd. Därför kan man argumentera för att delegation av föreskriftsmakt är möjlig. Ett sådant förfarande kan dock betecknas som ett slags kringgående av regeringsformen, något som lagrådet var inne på i yttrande över prop. 1997/98:44, s. 238.

Vad ska fälla avgörandet? Enligt min mening är det mindre lyckat att göra tolkningar av en grundlagsbestämmelse som stämmer mindre väl med bestämmelsens ordalydelse. Det gäller särskilt som man på flera andra områden inte har undvikit att i lag reglera vad olika avtal kan innehålla, se för bara ett exempel 2 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den viktiga effekten av den föreslagna regleringen är att avtalsfriheten begränsas, och denna effekt är enligt min mening viktigare för bedömningen än om tillvägagångssättet är genom sanktionen ogiltighet av avtalet eller genom andra typer av sanktioner som staten kan rikta mot banken.

Det är här fråga om en reglering som anses politiskt viktig, vilket i sig är ett skäl att anse att beslut om föreskriften hör hemma på riksdagsnivå. Det är dessutom olyckligt ur maktdelningssynpunkt om samma myndighet beslutar om en kanske kontroversiell föreskrift och sedan själv ska tillämpa den. Detta är ytterligare skäl mot att reglerna i 8 kap. regeringsformen tillåts urholkas.

Under alla förhållanden är det mycket svårt att begripa varför denna fråga, som nu har varit omdebatterad ganska länge, inte har blivit utredd på normalt sätt, genom att regeringen tillsätter en utredare som sedan avger ett betänkande i form av en SOU. Hade så skett redan för ett år sedan hade grundlagsfrågan varit ordentligt genomlyst nu.

Publicerat i Uncategorized

Samband mellan skadeståndsrätt och straffrätt

Comparing Tort and Crime

I Sverige handläggs skadeståndsanspråk som grundar sig på brott i de allra flesta fall i brottmålet. Frågor som hör samman behandlas vid samma tillfälle, och förfarandet blir enkelt och billigt. Att det blivit på detta sätt beror till stor del på historiska tillfälligheter, och det ser inte likadant ut i flera andra europeiska rättsordningar. Om detta, och andra frågor, handlar boken Matthew Dyson (red.), Comparing Tort and Crime. Learning from across and within Legal Systems, Cambridge: Cambridge University Press, 2015. Jag har tillsammans med Sandra Friberg, Uppsala, skrivit kapitlet Crime and Tort in Sweden: Theoretical Distinction, Practical Connection. Mer information hos förlaget här.

Publicerat i Uncategorized

Konstitutionellt kritiskt dömande. Anförande i Kristianstads tingsrätt den 12 januari 2015

Inledning. Dag för tingspredikan

Mitt ämne idag är konstitutionellt kritiskt dömande. Innan jag kommer in på det ska jag dock säga några ord som dagens sammankomst ger anledning till. Denna sammankomst ersätter nämligen tingspredikan eller mer formellt rättegångsgudstjänsten.

Enligt 1686 års kyrkolag skulle tingspredikan hållas inför varje ting. Från år 1872 hölls tingspredikan i stället i januari varje år som en inledning till arbetsåret. Historiens långa linjer går tillbaka till kardinalernas gudstjänst före sessionerna i den påvliga domstolen Rota Romana, och rättegångsgudstjänst firas fortfarande i många länder med anglosaxisk rättstradition.

Min första uppgift inom rättshistorieämnet var att jag, vid sidan om att vara notarie i Lunds tingsrätt, assisterade rättshistorieprofessor Kjell Å Modéer med en undersökning om tingspredikans fortbestånd i Sverige år 2002. Det visade sig att 72 rättegångsgudstjänster hölls det året, i vilka 96 domstolar och sammanlagt ca 4 400 personer deltog. Mycket få domstolar angav att de inte hade tingspredikan, och en slutsats var att det inte hade haft någon betydelse att lagens krav på att rättegångsgudstjänst skulle hållas hade tagits bort år 1990 och inte heller att kyrkan hade skilts från staten år 2000. En ny undersökning gjordes år 2009, och då hade 24 tingsrätter tingspredikan mot 23 som inte hade det. På många ställen hade tingspredikan – som till exempel här idag – ersatts av en annan typ av inledning till verksamhetsåret.[1] Man kan då ta upp samma typ av frågor som stämmer till eftertanke som många präster tog upp i tingspredikningarna.

Det ursprungligen franska begreppet civilreligion, som sedan använts mycket i USA, handlar om de värden som förmedlas genom en stats ritualer och symboler. I USA fungerar konstitutionen som en sådan symbol. Den svenska konstitutionen har kanske inte nått en sådan symbolisk statuts att den kan lägga grunden för en civilreligion.

Mitt ämne idag – konstitutionellt kritiskt dömande – har som framgår en konstitutionell karaktär. Det tar sin utgångspunkt i en doktorsavhandling som jag lade fram i Lund i april i år. I avhandlingen gjorde jag en jämförelse av hur domarnas attityd till konstitutionella frågor har ändrats i Norden under de senaste 200 åren. Jag jämförde de nordiska ländernas rättsutveckling, och det är fråga om komparativ rättshistoria som sträcker sig in i nutid.

Jag ska i detta anförande lyfta fram några särskilt intressanta frågor, med en historisk utgångspunkt och med ett försök att analysera var vi står just nu i rättsutvecklingen.

De väsentliga konstitutionella frågor som har varit aktuella i dömandet har handlat om olika typer av mänskliga rättigheter. För att dessa alls ska bli aktuella i dömandet krävs oavhängiga och opartiska domstolar, som dömer fritt och självständigt oavsett om parten på ena sidan råkar vara staten. Vi har i vår domared en förpliktelse att ”efter [—] bästa förstånd och samvete i alla domar rätt göra, ej mindre den fattige än den rike, och döma efter Sveriges lag och laga stadgar; aldrig lag vränga eller orätt främja för släktskap, svågerskap, vänskap, avund, illvilja eller räddhåga, ej heller för mutor och gåvor eller annan orsak, under vad sken det vara må [—]”. Denna formulering går tillbaka till bestämmelserna om domarna i konungsnämnden i Uppsala stadga, utfärdad av kung Magnus Eriksson år 1344. Formuleringen återkom sedan i lands- och stadslagen, i hovrättseden enligt 1615 års rättegångsprocess (tillämpad redan under Svea hovrätts första verksamhetsår 1614), i rättegångsbalken i 1734 års lag och i nu gällande rättegångsbalk.

Liknande formuleringar finns också i domareder och domarregler i de flesta europeiska rättsordningar från medeltid till nutid. De har sitt ursprung i den romerska rätten och i den rättsordning som genom den katolska kyrkan spreds i medeltidens Europa. Reformationen innebar ingen förändring i detta avseende, och när reformatorn Olaus Petri på 1540-talet sammanställde våra domarregler använde han flitigt principer från den katolska kyrkans rättsordning. Sådana grundläggande ställningstaganden om domarnas funktion och ställning – och om ett oavhängigt, opartiskt och fördomsfritt dömande – utgör ett europeiskt kulturarv.

Grundlagens överordning

Konstitutionella frågor uppkommer inte i dömandet om det inte finns en konstitution, ett grundlagsdokument med regler om mänskliga rättigheter och annat vilka är överordnade andra normer. Grundlagens överordning är emellertid inte historiskt sett en självklarhet.

1809 års regeringsform var ett dokument för kung och riksdag. Den reglerade framför allt hur de skulle stifta lagar och meddela andra föreskrifter. Enligt 46 § i 1809 års regeringsform skulle rikets hovrätter och alla andra domstolar döma efter lag och laga stadgar, precis som enligt domareden. Rikets kollegier, lantregeringen (länsstyrelserna), och alla andra vad vi idag skulle kalla förvaltningsmyndigheter, skulle ”förvalta de dem åliggande sysslor och värv, enligt de instruktioner, reglementen och föreskrifter” som fanns eller skulle meddelas, ”lyda konungens bud och befallningar och räcka varandra handen till fullgörande därav och av allt vad rikets tjänst utav dem fordrar”.

Flera samband blir tydliga här. Kung och ständer stiftade civil- och kriminallag, som domstolarna dömde efter med Kungl. Maj:t i Högsta domstolen som sista instans. Kungl. Maj:t i statsrådet meddelade föreskrifter om rikets allmänna hushållning, som förvaltades av myndigheterna. Dessas beslut överklagades i sin tur till Kungl. Maj:t i statsrådet, fram till dess att Regeringsrätten, nu Högsta förvaltningsdomstolen, inrättades år 1909, och i många fall även därefter. Regeringsformen som kung och riksdag tillämpade, den allmänna civil- och kriminallagen som domstolarna tillämpade och den ekonomiska lagstiftningen (förordningarna) som förvaltningsmyndigheterna tillämpade var ordnade sida vid sida.

Grundlagens överordning har kommit successivt. Även om naturrättsliga principer om mänskliga fri- och rättigheter länge har ansetts överordnade, om än svåra att använda i dömandet, är det första tydliga uttrycket för att en grundlag anses överordnad den amerikanska Högsta domstolens klassiska avgörande Marbury v. Madison år 1803. Domstolen, genom Chief Justice Marshall, slog där fast att en konstitution var ”the fundamental and paramount law of the nation”. Om en domstol hade framför sig en lag som stred mot grundlagen måste den välja mellan lagen och grundlagen. Den måste då föredra grundlagen, på grund av dess speciella och överordnade karaktär, och lagen måste anses ogiltig.

Samma principiella resonemang förde Justitiarius P. C. Lasson i ett avgörande av den norska Högsta domstolen år 1866. Den norska och den amerikanska grundlagen har det gemensamt, att de inte har reglerat en redan befintlig stat. I stället har staten uppstått genom grundlagen.

I många av de tyska staterna, liksom i Sverige och Danmark, stiftades under 1800-talet nya grundlagar som reglerade de redan befintliga staterna. På tysk mark ansågs suveräniteten ligga hos monarken, enligt den så kallade monarkiska principen, och parlamentet, och i än högre grad domstolarna, hade en mer underordnad roll. På tyska juristmöten år 1862 och 1863 diskuterades hur grundlagsstridiga lagar och förordningar skulle hanteras. Grundlagens principiella överordning ansågs vara ett amerikanskt fenomen, som inte kunde införas lika enkelt som i USA och Norge. Denna typ av diskussioner hade inflytande även i Sverige.

I Sverige fortsatte grundlag, lag och förordning att anses sidoordnade långt in på 1900-talet. Den ömsesidiga kontrollen mellan kung och riksdag försvann dock med parlamentarismen, och i den juridiska doktrinen började man diskutera grundlagens överordning. Det fanns föregångare i lagutskottet på tidigt 1800-tal, där liberala domare från skånska hovrätten hade inflytande. Uppsalaprofessorn Hugo Blomberg tog upp tråden på 1890-talet, och vid 1900-talets mitt var sedermera regeringsrådet Gustaf Petrén en flitig debattör. Hans argumentation för att grundlagarna hade en högre valör än lagar och förordningar kunde stödjas på ganska kryptiskt formulerade rättsfall. Han hade också en kraftfull motståndare i juridikprofessorn och utrikesministern Östen Undén. Så här i efterhand kan dock konstateras att Petréns uppfattning hade ganska gott stöd i rättspraxis, i Riksåklagarens argumentation i Högsta domstolen samt i 1960-talets grundlagsutredning och remissvaren på den.

Även om 1974 års regeringsform kom att bli överordnad lagar och förordningar i en normhierarki, präglades slutfasen av grundlagsarbetet av en viss skepsis mot domstolarnas funktion. Man hade svårt att se skillnad på domstolar och förvaltningsmyndigheter – 1970-talsandan sade att de i lika hög grad skulle verkställa lagstiftarens intentioner och göra praktisk verklighet av dessa. Att domstolarna kunde ha en uppgift i att skydda den enskilde mot staten och lagstiftaren hade blivit en främmande tanke. I linje med detta kom några år senare, 1980, att lagar och förordningar fick åsidosättas såsom grundlagsstridiga bara om grundlagsstridigheten var uppenbar. Uppenbarhetskravet var till och med extra strängt när det gällde lagar, eftersom de ju hade en riksdagsmajoritet bakom sig.

Genom de senaste grundlagsändringarna år 2010 har uppenbarhetsrekvisitet tagits bort. Vid lagprövning ska domarna i stället beakta att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag. Att riksdagen är folkets främsta företrädare är ett gammalt argument för att domarna ska vara försiktiga med att kritiskt granska lags grundlagsenlighet. I gengäld kan sägas att riksdagen är starkare som folkets företrädare vid grundlagsstiftning eftersom folket tillfrågas i ett val. Att grundlag går före lag är ett argument som går tillbaka till Marbury v. Madison och frågan vad domaren ska göra när ett val mellan två motstridiga regler måste göras. Till bilden hör också att de överordnade normer som aktualiseras också finns i t.ex. EKMR och EU:s rättighetsstadga.

I förarbetena berördes frågan om domarna borde ha samma attityd till alla konstitutionella frågor. Annorlunda uttryckt: borde domarna vara strängare i sin granskning av att vissa konstitutionella normer upprätthålls och ge lagstiftaren ett större utrymme beträffande andra? Förarbetena är motsägelsefulla. Å ena sidan sägs att beträffande vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen borde grundlagens regler fullt ut få genomslag. Å andra sidan sägs att avsikten inte är att lagprövningens grad och omfattning ska variera beroende på vilken grundlagsbestämmelse det är fråga om.

Dessa uttalanden ger anledning till att säga något om norsk rättsutveckling under 1900-talet.

En struktur för hur olika fri- och rättigheter ska behandlas

I Norge hade en lagprövningsrätt etablerats redan under 1800-talet, inte minst genom den dom av år 1866 som jag nyss nämnde. I ett rättsfall år 1952 (Rt. 1952 s. 1089) uttalade Høyesterett att lagprövningen skulle vara mindre intensiv när det gällde att granska hur Stortinget hade utnyttjat sin rätt att delegera normgivningsmakt till regering och myndigheter. Detta kunde Stortinget själv granska. I fallet Rt. 1976 s. 1, som kallas Kløfta efter den ort som var närmast berörd i fallet, utvecklade Høyesterett tankegången. Målet handlade om nya regler om expropriationsersättningar. De gamla ersättningsnivåerna hade utvecklats i praxis direkt utifrån grundlagen, medan de nya fanns i en lag. Var lagen grundlagsenlig? Vad var grundlagen och dess tolkning i praxis, och vad var praxis utvecklad i anslutning till grundlagen men som kunde ändras genom lag?

Høyesterett indelade lagprövningen i tre kategorier:

  1. Till den första hörde grundlagsbestämmelser till skydd för den enskildes personliga frihet och säkerhet: grundlagen skulle där ha betydligt genomslag.
  2. Till den andra hörde grundlagsbestämmelser till skydd för ekonomiska rättigheter (som var aktuella i fallet): domstolarna skulle där visa varsamhet med åsidosättande av lag
  3. Till den tredje hörde grundlagsbestämmelser om de andra statsmakternas arbetssätt eller inbördes kompetens: domstolarna skulle där respektera Stortinget, vilket redan hade slagits fast i Rt. 1952 s. 1089.

Man kan här tala om att normprövningsmarginalen var olika smal eller bred beroende på vilken grundlagsbestämmelse som var aktuell. I senare praxis från Høyesterett är det enligt min mening svårt att se att indelningen konsekvent följts. När det gäller grundlagsbestämmelser till skydd för den enskildes personliga frihet och säkerhet är det främst tryckfriheten, yttrandefriheten och religionsfriheten som har aktualiserats, och i amerikansk diskussion sägs att dessa har en preferred position. Detta har dock inte uteslutit olika begränsningar av dessa friheter till förmån för motstående intressen.

Denna struktur kan och behöver vidareutvecklas

Kan en liknande indelning vara tillämpbar i Sverige? Även om uttalandena i förarbetena är motsägelsefulla, skulle uttalandet att grundlagens regler borde fullt ut få genomslag beträffande vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen motsatsvis innebära att grundlagens regler inte fullt ut får genomslag i andra frågor, såsom när det gäller de andra statsorganens arbetssätt och funktionsuppdelning. Detta skulle stämma bra med den norska doktrinen av år 1976. Enligt min mening kan man gå ännu längre och i praxis – utifrån graden av konstitutionell kritisk granskning i olika rättsfall – finna stöd för en mer detaljerad indelning. En sådan kanske även är nödvändig för att fallen ska kunna hanteras i det praktiska dömandet?

Jag föreslår en indelning i sju kategorier. Den norska kategoriseringen börjar med grundlagsbestämmelser till skydd för den enskildes personliga frihet och säkerhet, och i de svenska senaste grundlagsförarbetena nämndes vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen. Jag menar att det finns några kategorier som går före dessa och som handlar om domstolsprocessens funktionssätt och om tillgången till domstolsprocessen. Utan en fungerande domstolsprocess, som åtnjuter legitimitet och respekt, kan grundlagsbestämmelser till skydd för den enskildes personliga frihet och säkerhet eller centrala delar av fri- och rättighetsregleringen inte genomdrivas.

Det handlar inte om några nya principer. Tvärtom: det är fråga om principer som slagits fast i domareder och domarregler, i rättegångsbalkar och som sedan förts till en konstitutionell nivå med EKMR art. 6 och 2010 års grundlagsändringar.

  1. Den första kategorin är domarens ansvar för domstolsprocessens funktionssätt.

Rätten till en muntlig förhandling, rätten att hålla motförhör med vittnen, rätten att få bemöta alla motpartens påståenden och rätten att få motiveringar för beslut är exempel på frågor där de högsta instanserna under de senaste decennierna ställt allt högre krav på domstolarna. Det åligger domarna att se till att domstolsprocessen fungerar väl och att tolka den processrättsliga lagstiftningen med det för ögonen. Rättsutvecklingen är liknande i alla de nordiska länderna, även om den kom något tidigare i Norge än i Sverige och Danmark. Hit hör inte minst domarnas skyldighet att bevaka domstolarnas oavhängighet och opartiskhet. I Norge och Danmark har de högsta instanserna särskilt strängt granskat vilken betydelse förekomsten av tillfälligt förordnade domare har för domstolarnas oavhängighet och även varit noga med att hålla en viss marginal till jävsmisstankar.[2] Högsta domstolens uttalanden den 25 juni 2014 (NJA 2014 s. 482) om att tjänstlediga åklagare som adjungeras som hovrättsdomare av den tilltalade kan uppfattas som representanter för ett motstående intresse, och därmed sätta uppfattningen om att domstolen är oavhängig och opartisk i fara, är mot den bakgrunden inte särskilt överraskande. Högsta domstolens bedömning bekräftar min tes att detta är den fråga där det konstitutionellt kritiska dömandet är särskilt strängt.

  1. Den andra kategorin är domarens ansvar för tillgången till domstolsprocessen – att man kan få sin sak prövad.

Detta har varit ett svenskt sorgebarn. Det fanns en tid då rätten till domstolsprövning av olika typer av myndighetsbeslut var begränsad, och där Högsta domstolen uppmanade Regeringsrätten att på egen hand modifiera begränsningarna (NJA 1994 s. 657, Stallknecht). Så småningom blev det också på det sättet (RÅ 1997 s. 65, Lassagård). Även i denna fråga hade Norge och Danmark fungerat som föregångare, även om det där haft stor betydelse att det inte finns förvaltningsdomstolar utan staten stäms inför allmän domstol när ett förvaltningsbeslut ska överklagas. I det kända danska Tvind-fallet (UfR 1999 s. 841) hade Folketinget i en lag meddelat vad som i realiteten var en dom om vissa enskilda subjekts anspråk mot staten, och ett sådant intrång i maktfördelningen och i rätten till domstolsprövning var inte acceptabelt utan åsidosattes av Højesteret. Danska Højesteret har också i några fall tillåtit talan mot staten om grundlagsenligheten i Maastricht- och Lissabon-fördragens antagande[3] även om resultatet blivit att det skett på korrekt sätt.

Andra sidan av rätten till domstolsprövning är rätten att slippa få sin sak prövad mer än en gång, och rätten att få hela sin sak prövad samtidigt. Att ett avgjort eller pågående mål hindrar ett nytt mål om samma sak följer sedan gammalt av principerna om res judicata och lis pendens. Det nya är att det vi uppfattar som två olika saker kan vara samma sak enligt EKMR och EU:s rättighetsstadga. Detta har förstås blivit särskilt tydligt efter Europadomstolens Zolotukhin-dom[4] och EU-domstolens Åkerberg-Fransson-dom[5] om skattetilläggen. Högsta domstolens nya strängare bedömning därefter i NJA 2013 s. 502 och Högsta förvaltningsdomstolens i HFD 2013 ref. 71 visar att detta numera är ett område där granskningen är sträng, inte minst då rättsläget rättades till retroaktivt i NJA 2013 s. 746. Ytterligare frågor i denna kategori är aktuella för bedömning.

  1. Den tredje kategorin är domarens kontroll av legalitet – att det verkligen finns grundlags- och lagstöd för åtgärder som är ingripande för den enskilde.

Denna grupp av fall står i viss mån i motsatsställning till den svaga kontroll av förhållandet mellan de andra båda statsmakterna som domstolarna ska göra enligt norsk rätt. Om det bara är frågan om hur regeringen eller en myndighet utnyttjar delegerad normgivningsmakt, kan Riksdagen ingripa med lagstiftning. Men om en enskild är berörd, så att det kan misstänkas att en föreskrift med ingripande verkningar är beslutad på för låg nivå, finns det anledning för domstolarna att ingripa. Högsta domstolen har i några fall på senare tid tagit upp frågan om förhållandet mellan legalitetsprincipen och delegerad normgivningsmakt och anfört att legalitetsprincipen innefattar ett krav på bl.a. begriplighet och precision.[6] Här är det inte fråga om lagprövning utan om konstitutionellt kritiskt dömande i en vidare mening, i och med att det är fråga om kontroll av att det handlande som läggs den enskilde till last verkligen är tydligt förbjudet i föreskrifter på rätt nivå.

Det fall som först uttryckligen aktualiserade frågor om partiell grundlagsstridighet och grundlagskonform tolkning av lag i svensk rätt (NJA 2005 s. 33) handlade om att avgift till brottsofferfonden bara fick tas ut om det fanns fängelse i straffskalan, och fängelse kunde inte trots en lags ordalydelse rätteligen anses finnas i straffskalan om föreskriftens materiella innehåll var meddelat av förvaltningsmyndighet.

I båda dessa typer av fall har Högsta domstolens bedömning varit ganska sträng mot lagstiftaren och andra normgivare, men inte lika sträng som i de två föregående kategorierna.

  1. Den fjärde kategorin är domarens skydd för grundläggande medborgerliga rättigheter

Den första kategorin enligt det norska Kløfta-avgörandet var grundlagsbestämmelser till skydd för den enskildes personliga frihet och säkerhet. I de svenska, om än som sagt motsägelsefulla, senaste förarbetena till regeringsformen lyfts centrala delar av fri- och rättighetsregleringen fram. Det är fråga om tryckfriheten, yttrandefriheten och religionsfriheten. Åtminstone tryck- och yttrandefriheten har direkt betydelse för den demokratiska åsiktsbildningen.

Friheterna gäller gentemot ingrepp av staten, men de är inte absoluta. Tryckfriheten är inskränkt när det gäller t.ex. hets mot folkgrupp och förtal, som kan åtalas. I det kända Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805) drog Högsta domstolen gränsen vid kränkningar i form av ”hate speech”. När det gäller hets mot folkgrupp finns internationella konventioner som förpliktar staten att agera. Europadomstolen har tagit upp statens skyldighet att samtidigt skydda tryck- och yttrandefriheten och att skydda enskildas privat- och familjeliv.[7] Här måste en avvägning mellan enskildas fri- och rättigheter ske. Fallet där Europadomstolen år 2013 kritiserade Sverige för att inte tidigare ha förbjudit kränkande fotografering är ett exempel på detta.[8]

Även om tryck-, yttrande- och religionsfriheten ursprungligen framför allt handlade om enskildas friheter gentemot staten, kan staten alltså nu anses ha skyldigheter att skydda dessa friheter mot andra enskilda. Händelserna i Frankrike visar att detta inte är en enkel uppgift.

Vad som skiljer denna kategori från de tre föregående är således att det finns en stark presumtion för att friheterna ska få genomslag, samtidigt som de motstående intressena ska ha sitt berättigade skydd. Ytterligare preciseringar i rättspraxis torde vara önskvärda. Inte minst gäller detta den personliga rörelsefriheten, som med stöd av lag kan inskränkas bl.a. genom häktning. De långa häktningstiderna är ett återkommande diskussionsämne, och en aktuell fråga med EU-rättslig anknytning är också om det är berättigat att ställa lägre krav för att anse att flyktfara föreligger beträffade en medborgare i ett annat EU-land än för en person med fast adress i Sverige.

  1. Den femte kategorin är domarens skydd för ekonomiska rättigheter och avvägningar mellan sådana.

Här kan man utgå från det norska Kløfta-fallet och konstatera att dessa rättigheter verkar hamna i en kategori efter de nyss nämnda grundläggande fri- och rättigheterna. Ofta står ett allmänt behov mot en enskilds rätt, och i många nordiska fall har den konkreta frågan blivit om den ersättningsnivå som staten har tänkt sig utgör full ersättning eller inte. I svensk rättspraxis gjorde Högsta domstolen en sådan granskning bl.a. i NJA 1992 s. 337, som handlade om det fria handredskapsfiske som då infördes. Även om ersättningsnivåerna som sådana inte åsidosattes, poängterade Högsta domstolen att prövningen måste inriktas mer på förhållandena i det enskilda fallet än vad som förutsatts i lagförarbetena.

  1. Den sjätte kategorin är domarens skydd för andra typer av rättigheter, såsom välfärdsrättigheter

Denna typ av fall är inte vanligt förekommande i Sverige. I Norge finns däremot två fall från 1996 som handlade om att vissa pensionsersättningar hade satts ned. Det fanns ett underförstått löfte om att pensionerna skulle ha vissa nivåer, men också ett underförstått villkor att det måste finnas tillräckliga resurser. Det skulle krävas mycket för att åsidosätta en lag där ersättningarna satts ned. Ett liknande, ganska svagt skydd, har gällt vissa kulturellt inriktade rättigheter i norsk och svensk rätt, såsom samernas rättigheter.

  1. Den sjunde och sista kategorin är domarens granskning av rent interna förhållanden mellan de andra båda statsmakterna.

Detta var som nämnts den tredje och sista kategorin i Norge år 1976, men jag har begränsat den som sista kategori till fall där en enskild inte berörs individuellt. Hit hör t.ex. prövningen i sak av överlåtelse av makt till EU:s institutioner, där ett ingripande från domstolarna i Danmark och Sverige kräver att någon av de grundläggande fri- och rättigheterna satts i allvarlig fara.[9] Förhållandet mellan regering och riksdag i t.ex. ekonomiska frågor hör också hit. Många av fallen som hör till denna kategori är sådana att det är svårt att se hur relevanta grundlagsbestämmelser skulle kunna komma under svensk domstols prövning.

Behovet av praxisutveckling

En sådan kategorisering som jag nu har skisserat kan leda till att de ofta vagt formulerade rättigheterna indirekt preciseras, genom att det klargörs hur strängt deras uppfyllelse ska bevakas. Detta kan ge stöd för och stadga åt parters och domares argumentation.

Grundlagen är överordnad lag, liksom EU-rätten och på sätt och vis EKMR. Denna överordning kan emellertid nyanseras och tillämpas på olika sätt i olika fall. Ett enda generellt uppenbarhetsrekvisit, eller en ”klart stöd-doktrin” för förhållandet mellan nationell rätt och EKMR som Högsta domstolen tidigare har tillämpat, framstår då som förenklat.[10] Bakgrunden har varit att de högre reglerna har varit svårtolkade och att tolkningen av EKMR har utvecklats successivt i Europadomstolens praxis. Högsta domstolen har uttalat att tolkningen mer och mer ska göras i Sverige, av Högsta domstolen, och med viss marginal till förmån för fri- och rättigheterna.[11] Utgår man från den s.k. margin of appreciation-doktrin, som Europadomstolen använt för förhållandet mellan konventionen och nationell rätt, är den inriktad på vissa fall och inte på förhållandet mellan EKMR och nationell rätt som helhet. Ett exempel på när den tillämpas är att friheten att delta i sammankomster får inskränkas om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den allmänna säkerheten. Beträffande dessa förutsättningar har den enskilda staten ett utrymme att göra egna bedömningar.

När det gäller olika fri- och rättigheter som står mot varandra hamnar avvägningarna i domstol. Tidigare kunde avvägningarna göras av lagstiftaren och bli bindande för domarna, men numera kan lagstiftarens avvägningar i allt högre grad beskrivas som preliminära eftersom de kan överprövas av bl.a. Europadomstolen.

En tingsrätt har i sitt vapen en balansvåg, så även Kristianstads tingsrätt. Mellan Kristian 4:s monogram C4, som representerar Kristianstad, och den kungliga kronan, som symboliserar den statliga maktutövningen, finns balansvågen. Det är Aequitas’ våg, som symboliserar proportionalitet och jämvikt mellan brott och straff eller mellan en varas värde och priset för varan, som sedan under medeltiden har förts över till Justitia-symbolen som vi känner den idag. Balansvågen kan nu fungera som en påminnelse om de, många gånger, svåra, avvägningar som måste göras.

Ett bibelord som ofta förekom i tingspredikningarna var ett av profeten Amos, 5:24: ”Låt rätten välla fram som vatten och rättfärdigheten som en outsinlig ström”. Bilden antyder att rätten inte är något stillastående utan något flödande, som en flod som kan finna nya vägar men bara inom de begränsningar som naturen anger. På samma sätt är balansvågen rörlig, men med vissa begränsningar. Vattnet och vågen strävar efter jämvikt.

De sju olika områden som jag delat upp domarnas konstitutionellt kritiska dömande i fungerar på ungefär samma sätt. Det finns vissa tydliga utgångspunkter och begränsningar i grundlagar och internationella dokument, men det finns också betydande tolkningsutrymmen. Att rätten väller fram som just vad vi brukar kalla ”vanligt vatten” passar också bra med att denna typ av frågor blir allt vanligare i alla typer av mål. Den enskilde advokaten eller åklagaren har, liksom domaren – och nämndemannen, anledning att fundera på denna typ av frågor, att ta upp dem till diskussion och att argumentera i dem, om rättigheterna ska få genomslag. Det är inte alltid möjligt att vänta på att något händer i högre instans, eftersom det kanske inte gör det om inte frågan tagits upp redan vid tingsrätten.

[1] Kjell Å Modéer, ”Från rättegångsgudstjänst till samhällsinformation. En presentation av två forskningsenkäter” i Kyrkohistorisk årsskrift 2010 s. 195-203.

[2] Rt. 1995 s. 861, 1997 s. 1987, 2008 s. 1466; UfR 1990 s. 13, 1990 s. 181, 1994 s. 536.

[3] UfR 1996 s. 1300 och  2011 s. 984.

[4] Dom den 10.2.2009 i mål 14939/03 Zolotukhin mot Ryssland.

[5] Dom den 26.2.2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson.

[6] NJA 2012 s. 105, HD 2014-10-24 i mål B 5749-13.

[7] Dom den 24.6.2004 i mål 59320/00 von Hannover mot Tyskland.

[8] Dom den 12.11.2013 mål 5786/08 Söderman mot Sverige.

[9] Jfr UfR 1998 s. 800 och 2013 s. 1451 samt Bull-Sterzel, Regeringsformen. En kommentar, 2013, s.

[10] Jfr NJA 2012 s. 1038.

[11] Jfr NJA 2005 s. 33.

Publicerat i Uncategorized

Att skriva och läsa domar

Jag, och förhoppningsvis alla andra domare, lägger stor vikt vid att i våra domar förklara vilka bedömningar som gjorts och hur de lett fram till domslutet. Det kan och bör krävas av oss att vi gör detta. Men det bör också krävas av den som kommenterar och kritiserar en dom att den personen först läser domen. Det är väl egentligen det minsta som kan begäras, även om man kanske måste låta det gå någon dag extra innan man kan nå ut med sina synpunkter. Ett uppvaknande inom journalistkåren verkar vara aktuellt i detta avseende. Se här och här. Om bättre underbyggda kommentarer och mer gedigen kritik mot domar sedan gör att vi måste ge ännu tydligare förklaringar i domarna, är ingen skada skedd.

Publicerat i Uncategorized

Anförande på Juridiska fakultetens forskningsdag 4 juni 2014

På Juridiska fakultetens forskningsdag, dagen före promotionen, håller nya doktorer ett anförande utifrån sin forskning. Här följer mitt anförande.

— 

1.

My dissertation in legal history has the name – in English translation – Constitutional Critical Judging. The Change in the Attitudes of Nordic Judges During two Centuries. The two centuries I refer to are the nineteenth and twentieth centuries.

Constitutional critical judging is an attitude of the judge: Just as a judge presumes that an accused person is innocent until the opposite is proven, a judge can also see as her or his task to check that a statute has necessary support in the constitution and other higher legal norms before applying the statute.

But such an attitude – that the constitutionality of all statutes should be checked before application – has not been the prevailing attitude among judges in the Nordic countries of the last two centuries. On the contrary, judges have to a great extent presumed that legislation has been constitutional, and they have applied it as such – with the rare exception of cases where the unconstitutionality of legislation has been clear or obvious.

2.

At my defence, I got the question whether it was the result or the method that defined what I have labelled constitutional critical judging. I have described it as an attitude – but is it an attitude visible only when a law is set aside as unconstitutional, or can it be visible also when a judge seriously tries the constitutionality of legislation and finds that it is constitutional?

Historically, when judges did not often give lengthy reasons for their judgments, the fact that a statute was set aside was the only, or most, clear indication that constitutional critical judging had taken place. This is evident in the discussions in Sweden and Denmark up to the late twentieth century. But nowadays, when judges give more detailed reasons for their judgments, we can, from the arguments of the judges, see that they in all Nordic countries maintain the attitude that the constitutionality of statutes, and their conformity with other higher legal principles, such as the rules of the ECHR, are thoroughly checked, also in cases where the judges conclude that the statute should be applied.

3.

The increased focus on the reasoning of judges, and of precedents in constitutional law, suggests that there is a need for systematization. In a case reported in 1976, the Norwegian Supreme Court made a distinction between three types of constitutional cases, where the intensity of judicial review, or the margin given to the legislator in interpreting the constitution, varied. This way of thinking had roots in the Nordic doctrine and in the United States. The Supreme Court said that it would check the constitutionality of statutes regarding the personal freedom and security of citizens with the strictest standard of scrutiny, then statutes which regulated economic rights, and lastly statutes which touched upon the relationship between the other two branches of government.

I am not sure that the Norwegian Supreme Court has since actually applied its own three part structure, even if it continuously refers to it. I would argue that another more elaborate structure, which can be based upon Nordic case-law, is more relevant today. The relevant cases on which it can be based are to a great extent recent cases, but not only: interesting examples can be found in the nineteenth century Nordic judgments, too.

4.

The structure which I propose would refer firstly to the group of cases where the strictest scrutiny is applied, the procedural guarantees, which flow from art. 6 of the ECHR. The judge thus has a special responsibility for the way the judicial procedure works and for the access to this procedure – a responsibility that has been a part of procedural law but which has gained a constitutional importance. On the next level, the judge has a responsibility for that rules and regulations have enough support in higher norms. Only thereafter, the protection of fundamental rights as freedom of speech, assembly and religion come. The reason is that these rights often have to be weighed against other fundamental rights on the same level. After that, economic rights and other rights – of which there is an increasing number – come. Lastly, on the level of the least strict scrutiny, judges check that statutes which touch upon the relationship between the other two branches of government are constitutional – however, only if it is not relevant to assess whether a rule which is to be applied against an individual has enough support in higher norms.

5.

Apart from the obvious need for research on the topic how precedents should be read and understood in the Nordic legal orders, there is a clear need for continued research on how different categories of constitutional cases should be defined and what principles should be used for example in the weighing and balancing of different rights and freedoms against each other. A cooperation between judges and researchers is important, so that such research can lead to an even more elaborate structure and thus to increased foreseeability in judging –to the benefit both of the individual and of the legislator.

Publicerat i Artikel, Domstol, Europakonventionen, Juridisk metod, Konstitutionell rätt, Processrätt, Rättshistoria