Antologibidrag: Loser Pays – But Only a Reasonable Amount, i Mathias Reimann (red.), Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 11, 2011, s. 267-273. Härmed sammanhör en National Report (International Academy of Comparative Law,  XVIIIth International Congress, Washington, D.C., July 25-31, 2010) avseende Sverige, vilken finns här.

Att det finns behov av samordning av praktisk art är en sak. Men att säga att ”Regeringen och myndigheterna [---] måste [---] förbättra sin styrning så att den blir mer långsiktig, tydlig och tar ett helhetsgrepp på rättskedjan” visar att riksrevisorn inte har uppmärksammat domstolarnas konstitutionella ställning. Han har inte heller uppmärksammat att processen inför domstol skall vara en jämbördig process mellan två likvärdiga parter. Förbättrad samordning av praktisk art kan inte diskuteras utan att domstolarnas särskilda uppgift uppmärksammas.

Den historiska bakgrunden (se härtill uppsatser av Jägerskiöld och Strahl i Svensk juristtidning 1965) finns i en gammal bestämmelse om att gärningsmannens berusning inte skulle utgöra en förmildrande omständighet, vilken efter olika lagreformer så småningom tolkats om till att innebära att en berusad person inte behövde ha uppsåt för att kunna dömas för ett uppsåtligt brott. Om en person i nyktert tillstånd skulle ha begripit att den han misshandlade var en ordningsvakt, har han ansetts ha begripit det även i onyktert tillstånd, oavsett om han faktiskt begrep det eller inte. Principen har emellertid inte tillämpats konsekvent. T.ex. har inte rattfyllerister som kört på någon dömts för mord utan för vållande till annans död. Detta beror helt enkelt på att lagstiftningen i övrigt är uppbyggd så att det anses värre att göra illa med flit (eller i vart fall inse risken och vara likgiltig för att den skall bli verklighet) än att göra illa av oaktsamhet. Hur stor skillnad det skall vara mellan dessa fall definieras i straffskalorna för de olika brotten.

Högsta domstolens ställningstagande har blivit omdiskuterat bland straffrättsprofessorer; länkar till inlägg av å ena sidan Madeleine Leijonhufvud och Suzanne Wennberg samt å andra sidan Petter Asp och Magnus Ulväng finns här.

Att Högsta domstolen valde att inte avgöra målet i plenum, dvs. med alla justitieråden närvarande, trots att det var fråga om att etablerad rättstillämpning skulle ändras, har diskuterats av docenten Eric Bylander på InfoTorg (länk här för den som har tillgång).

Vad som inte har diskuterats är Högsta domstolens förhållande till sin och riksdagens rättsbildande makt. Enligt maktdelningsläran har riksdagen den lagstiftande makten och domstolarna den dömande och därmed den rättstillämpande makten. Men eftersom riksdagen inte hinner med eller intresserar sig för alla rättsliga frågor finns en hel del rättsbildningsmakt kvar hos domstolarna. Historiskt kan detta spåras tillbaka till tiden före maktdelningsläran, då lagstiftning och dömande gick hand i hand.

Högsta domstolen har också i ett avgörande från den 7 december, se här, uttalat sig om domstolarnas, i det fallet hovrätternas, rättsbildning. Högsta domstolen sade att ”på vissa områden [förutsätter] rättsbildning genom hovrättspraxis  ett större antal avgöranden” och att rättsutvecklingen på förmögenhetsrättens område ”i särskilt hög grad [sker] genom ett samspel mellan domstolspraxis och rättsvetenskapen. Ett domstolsavgörande kan därför få betydelse som ett led i rättsutvecklingen även om det inte framstår som ett självständigt ledande prejudikat.”

För att nu återvända till fallet med uppsåt vid rus uttalade Högsta domstolen intressant nog följande (p. 18). ”Frågan om straffansvar vid rus har senare [efter NJA 1973 s. 590], mot bakgrund av kritiska synpunkter på den uppfattning som Högsta domstolen ställde sig bakom i 1973 års avgörande, aktualiserats vid flera tillfällen i lagstiftningssammanhang (se t.ex. SOU 1988:7 s. 150 ff., prop. 1993/94:130 s. 50, SOU 1996:185 s. 147 ff. och SOU 2002:3 s. 249 f.). Någon ny lagstiftning har emellertid inte kommit till stånd och någon sådan förefaller inte heller nu vara att förvänta. Det finns dock inte anledning att anta att detta beror på att lagstiftaren har funnit att det saknas behov av förändring av den nuvarande ordningen så som den har kommit till uttryck i 1973 års avgörande.”

Att lagstiftaren inte har ändrat lagen kan alltså inte anses vara ett uttryck för att lagstiftaren är nöjd med lagen! En och annan hoppar säkert till vid ett sådant uttalande, och det är ganska oväntat i jämförelse med den återhållsamhet som de svenska domstolarna ofta har ansetts ha i förhållande till den lagstiftande makten.

Sättet att resonera är emellertid inte okänt. Viscount Dilhorne uttalade i House of Lords-fallet Davis v. Johnsson år 1979: ”Prior to 1966 this House treated earlier decisions made by it which were not distinguishable as binding. It was left to Parliament to amend the law laid down by the earlier decisions if in the light of modern conditions it was felt that that decision should no longer be followed. Owing to pressure on Parliamentary time this sometimes led to no action being taken or on its being taken only after long delay.”

Uttalandet hade att göra med att House of Lords år 1966 hade tagit sig rätten att ändra sina egna prejudikat, när så var lämpligt, och fallet berörde frågan om andra domstolar också fick avvika från dessa prejudikat. Det fick de inte, enligt Viscount Dilhorne. Men House of Lords behövde inte avvakta parlamentets ställningstagande för att ändra ett prejudikat, och Högsta domstolen anser sig inte behöva avvakta riksdagens ställningstagande för att frångå en av domstolen själv och indirekt lagstiftaren antagen tolkning av en oklar rättsregel. Man kan säga att detta är ett speciellt fall, eftersom det är sällan som det finns en rättsregel med dels en vedertagen men kritiserad tolkning, dels en konkurrerande tolkning som passar bättre med rättssystemet i övrigt. Detta talar å ena sidan för att Högsta domstolen kommer att vara försiktig med att omformulera vedertagna tolkningar. Det inger å andra sidan hopp om att Högsta domstolen inte kommer att avstå från att göra det när det verkligen behövs.

Det finns rättsfrågor som har fått en lösning som, efterhand som samhället och rätten i övrigt utvecklas, framstår som mindre lämplig, men där det är svårt för lagstiftaren att formulera en ny, tydlig regel. Regelns konsekvenser i enskilda fall kan vara svåra att förutse. I sådana fall kan det vara lättare för domstolarna att genom en rad avgöranden i olika enskilda fall mejsla fram den nya regeln. Här har prejudikaträtten en viktig roll att fylla.

Efter att just ha deltagit i den årliga amerikanska rättshistoriska konferensen, som i år var i Atlanta, kan jag notera att ett genomgående drag i den amerikanska rättshistoriska forskningen är att man undersöker hur rätten formats av den samhälleliga kontexten och hur rätten i sin tur påverkar denna. Judicial biography – biografier över domare, men också andra jurister – är ett medel. Arkivforskning i syfte att hitta enskilda människor som faktiskt konkret påverkades av rättsregler och prejudikat är ett annat. På detta sätt fördjupas förståelsen av rätten.

Inte alla tycker att denna typ av frågeställningar hör till rättsvetenskapen. Juridiken skall enligt det synsättet ägna sig åt lagar, prejudikat och andra rättsvetenskapliga framställningar och inget mer, så kallad rättsdogmatik. Vill man gå riktigt långt accepterar man inte att andra försöker vidga rättsvetenskapens intresseområde. Man kan då börja ägna sig åt vad som skulle kunna kallas dekonstruktiv rättsvetenskap; att kritisera sönder andras nya angreppssätt i stället för att bygga upp något eget. Alla nya angreppssätt behöver inte vara bra från första stund, men det är stor skillnad mellan att bidra till att göra dem bra och att förkasta dem på grund av brister i detaljer.

Vad de amerikanska rättshistorikerdagarna var fria från var såväl konstruktiv som dekonstruktiv rättsvetenskap. Rättshistorien tillåts, ja, uppmuntras, i USA gå utöver dogmatiken, och nya angreppssätt inte bara välkommnas utan anses mer eller mindre nödvändiga.

Denna öppenhet finns på många håll i Sverige och Europa också, men inte lika framträdande. Ett och annat hörn i den gamla världen har att lära av den nya.

Vilken klädsel som är acceptabel för åhörare i en rättssal är ett känsligt kapitel. JO har i några beslut tagit ställning till vad som kan anses gälla, se här. När en domare upprätthåller ordningen i en rättssal kan hon eller han meddela de föreskrifter som behövs för att rättegången ska kunna genomföras utan störande inslag, och detta gäller även i fall ”där en åhörare är klädd – eller oklädd – på sådant sätt att det med fog kan göras gällande att han därigenom stör ordningen i rättssalen. Det bör emellertid framhållas att det här inte kan vara fråga om annat än fall av ren undantagskaraktär.” En klädsel som kan uppfattas som att den innefattar en hotelse mot rätten eller övriga närvarande i rättssalen kan förbjudas av rättens ordförande, även om det kan ifrågasättas om hotelsen blir mindre påtaglig om de aktuella personerna tvingas ta av sig de aktuella klädesplaggen men i omklätt skick får vara kvar i rättsalen. Rätten har i sådana fall en annan möjlighet, nämligen att visa ut åhörarna ur rättssalen om det finns anledning anta att en målsägande eller ett vittne inte fritt kan berätta sanningen på grund av dessa åhörares närvaro.

På vilket sätt kan då en niqab hota säkerheten i domstol? Skälet är förmodligen delvis historiskt. Det är djupt rotat i europeisk kultur att om man visar ansiktet, har man fredliga avsikter. Att ta av sig hatten eller mössan när man hälsar, eller att göra honnör om man är militär, är seder som går tillbaka på att riddaren som hade fredliga avsikter öppnade hjälmen så att den han mötte kunde se hans ansikte. Omvänt gäller då att den som inte visar ansiktet kan misstänkas inte ha fredliga avsikter. När det gäller personer med rånarluvor stämmer förmodligen denna logik ofta, medan detsamma väl inte kan sägas om personer med niqab. Intressant är att det inte är ögonen utan ansiktet som är det viktiga, för bärande av solglasögon verkar inte tolkas som fientlighet.

Om det är fråga om en person som har niqab av religiösa skäl, har personen rätt till det med stöd av såväl religions- och yttrandefriheten. Det är långtifrån säkert att de rättigheterna måste stå tillbaka jämfört med ordförandens ansvar för ordningen i en rättssal. Detta ansvar har som yttersta syfte att rättegången skall kunna genomföras med värdighet, att parterna skall kunna komma till tals och att allmänheten skall kunna följa rättegången som åhörare. I de fall man har säkerhetskontroll kan det säkerställas på annat sätt att personen i fråga inte utgör ett hot. Problemet är förstås att det vara fråga om en förklädnad, som saknar allt samband med religion och kultur. På samma sätt som en rånarluva inte bör vara tillåten på en åhörare i domstol kan då en niqab bli problematisk. Och den springande punkten är att domaren aldrig kan vara helt säker på vilken av dessa situationer det är fråga om. Ett försök att undersöka om det i det enskilda fallet faktiskt finns ett säkerhetshot bakom niqaben kanske man kan kräva av domstolen. 

När det gäller målsägande och vittnen blir avvägningen en annan. Lagstiftaren har nämligen fäst stor vikt vid att en förhörspersons ansikte är synligt. En inspelning av ett vittne med ljud och bild innebär att ett nytt förhör med samma förhörsperson inte behöver hållas i högre instans – att se inspelningen bedöms som lika bra som att se förhöret i verkliga livet. Om endast ljud är inspelat kan däremot förhöret ofta behöva tas om på nytt i högre rätt. 

Den som förhörs gör detta i bevissyfte, och rätten till en rättvis rättegång gör att t.ex. anonyma vittnen kan förekomma om ens alls så med största restriktivitet, se t.ex. Anne Rambergs diskussion i denna fråga här. Parterna i målet måste kunna reagera om det är fel person som kommer för att vittna, och domstolen måste kunna se personens ansiktsuttryck för att kunna göra en fullständig bevisvärdering av ett viktigt vittnes utsaga.

När det gäller beslutet i Göteborg har det enligt uppgift anmälts till JO. Enligt den tradition som går tillbaka till 1809 är det JO som har sista ordet om denna typ av lämplighetsfrågor, och JO:s yttranden brukar anses vägledande även om de inte formellt är bindande. Förhoppningsvis kommer det så småningom ett vägledande uttalande från JO i frågan.

Jakob Heidbrink har lyft fram frågan om Politikens flykt undan svåra beslut. En domare i Australiens High Court uttalade apropå att lagstiftaren hade ålagt alla domare att tolka all lagstiftning i ljuset av en deklaration om mänskliga rättigheter, att det inte var en uppgift för domare. Det var enligt honom lagstiftaren som borde göra de intresseavvägningar som rättighetslistan kunde föranleda. Som exempel nämnde han de specifika och detaljerade regler som gäller för brottmålsprocessen; de reglerna utgör enligt honom robust lagstiftning och har arbetats fram under en mycket lång tid av domare och lagstiftare som i ljuset av praktisk erfarenhet allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden.

Mårten Schultz har i ett inlägg på samma blogg under rubriken Rättighetsrättsimperialism citerat vad en domare i Europadomstolen yttrat i anledning av en fråga om Europakonventionen kunde vara tillämplig på vad brittiska myndigheter uträttat i Irak. Om så vore fallet skulle det, sades det, vara rättighetsimperialism, vilket föranledde ett beskt uttalande från domaren: ”Being bountiful with military imperialism but bashful of the stigma of human rights imperialism, sounds to me like not resisting sufficiently the urge to frequent the lower neighbourhoods of political inconstancy. For my part, I believe that those who export war ought to see to the parallel export of guarantees against the atrocities of war. And then, if necessary, bear with some fortitude the opprobrium of being labelled human rights imperialists.” Exporterar man krig kanske det inte kan skada mera att också exportera mänskliga rättigheter. Se också ett inlägg på ECHR Blog.

Även rättslärda som Martin Loughlin har, i likhet med den australiensiske domaren, uttryckt att domare inte är riktigt lämpade att pröva rättighetsfrågor (The Idea of Public Law s. 133-134). Vad som inte riktigt går ihop i den australiensiske domarens resonemang är emellertid att han accepterar regler som under en mycket lång tid har arbetats fram av domare och lagstiftare som allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden, samtidigt som han motsätter sig att domare framöver parallellt med lagstiftaren utvecklar rätten genom att allvarligt fundera på inblandade motstående intressen och värden.

Ser man till Europa finns det som bekant en klar koppling mellan krig (och för den delen även diktatur och totalitarism) å ena sidan och behovet av nedskrivna mänskliga rättigheter å andra sidan. Dessa mänskliga rättigheter har, liksom uppenbarligen i Australien, skrivits ned i ganska öppna formuleringar, som sedan tolkas av en domstol, varefter rättsläget stabiliseras. Det uppkommer då klarhet om vad staten får göra gentemot en medborgare och vad medborgarens rättigheter i detalj innebär. Också statens uppgift att svara för allmän ordning och säkerhet är ett intresse som skall beaktas.

Historien bakom antagandet av Europakonventionen visar väl att det inte går att ha fullt förtroende för att en lagstiftarmajoritet hela tiden beaktar minoriteters och individers rättigheter. Om lagstiftaren ”flyr” i den meningen att lagstiftaren undviker att i onödan röra sig i kanten av individens rättigheter är det, mot denna historiska erfarenhet, bara att välkomna. Utvecklingen av Europakonventionens tillämpning visar också att nedskrivna öppna principer efter hand blir allt mer robusta, utmejslade rättsregler i praxis. Om vi menar allvar med att skydda minoriteter och individer skulle är det, avslutningsvis, svårt att förstå varför det skyddet skulle göra halt vid landets gränser.

Även om det saknas nedskrivna mänskliga rättigheter finns det goda skäl för en domare att skydda mänskliga rättigheter. Den engelske domaren Lord Wright skrev år 1946, i anslutning till förberedandet av Nürnbergrättegångarna, att den internationella rätten är ”the product, however imperfect, of that sense of right and wrong, of the instincts of justice and humanity which are the common heritage of all civilized nations. This has been called for many ages ‘Natural Law’; perhaps in modern days it is simpler and truer merely to refer to it as flowing from the instinctive sense of right and wrong possessed by all decent men, or to describe it as derived from the principles common to all civilized nations. This is, or ought to be, the ultimate basis of all law.”

Och Gustav Radbruch skilde i en känd artikel från samma år mellan ”Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”. Kräver man att domaren skall tillämpa ”übergesetzliches Recht” mot ”gesetzliches Unrecht”, vilket inte är ett orimligt krav, finns desto större anledning att kräva att domaren tillämpar de mänskliga rättigheterna när de är nedskrivna och antagna av lagstiftaren själv.

Det verkar dock som om vi har några steg kvar att vandra på denna väg. Ett ganska färskt exempel är – åter – frågan om skattetilläggen. Haparanda tingsrätt har frågat EU-domstolen om systemet med både skattetillägg och straffansvar för skattebrott är förenligt med dubbelbestraffningsförbudet enligt EU-rätten (EU-domstolens mål C-617/10). En fråga är om detta alls är en EU-rättslig fråga, eftersom mervärdesskattereglerna är gemensamma men sanktionerna nationella. När Högsta domstolen den 29 juni 2011 hade uppe samma fråga i ett annat mål (B 5302-10) ansåg tre ledamöter att frågan inte var EU-rättslig och två ledamöter att den var EU-rättslig. Allt hängde på hur orden ”när medlemsstaterna tillämpar unionsrätten” skall tolkas. Tillämpas unionsrätten vid beslutande om nationella sanktioner för överträdelser av EU-rättsliga bestämmelser? Och har det någon betydelse om de citerade orden i stället lyder ”när medlemsstaterna genomför unionsrätten”? Möjligen kan man tycka att det vid sådan tveksamhet kan vara bättre att låta EU-domstolen själv avgöra om det är en fråga för den. Det får den nu trots allt möjlighet att göra, tack vare att Haparanda tingsrätt hade förekommit Högsta domstolen och skickat frågan direkt till EU-domstolen.

Attitydfrågan beträffande vilka uppgifter som ingår i dömandet kommer, som Henrik von Sydow antyder, att utvecklas över tid. Något som är värre är att alla potentiellt grundlagsrelaterade frågor inte kan komma under domstols prövning. Gunnnar Jonsson skrev i DN i förra veckan om Oraklet i Karlsruhe – den tyska författningsdomstolen – som prövade om en del åtgärder för att stötta Grekland och Euron beslutats på grundlagsenligt sätt i Tyskland. Författningsdomstolen ogiltigförklarade visserligen inte några beslut men påminde regeringen om sin grundlagsenliga skyldighet att få olika åtgärder godkända av parlamentets budgetutskott.

En författningsdomstol behövs inte för att enskilda skall få sina fri- och rättigheter respekterade i tvister som avgörs av tingsrätter och länsrätter. Det räcker med att dessa domstolar, och deras överinstanser, tar på sig uppgiften. En författningsdomstol behöver inte heller bevaka riksdagens makt mot regeringen, när det gäller meddelandet av föreskrifter. Har regeringen gått utöver sin befogenhet tillämpas inte en sådan föreskrift. De vanliga domstolarnas lagprövning täcker på så sätt över 90 % av behovet av en författningsdomstol.

Men i vissa fall, där enskildas rättigheter individuellt inte berörs, utan där det är fråga om t.ex. det gemensamma intresset av att regeringen inte kan förfoga över statsfinanserna utan riksdagens godkännande, där saknar vi fortfarande en författningsdomstol av tysk modell. Och den kommer vi med all sannolikhet att få fortsätta sakna under överskådlig tid.

Men domareden är det som har väckt ledarsidans intresse, och det är vackert så. Jag har själv bistått utredningen i fråga om edens historiska bakgrund och tänkbara nya utformning. Dagens ed har sina rötter tillbaka till 1340-talet och har gjorts om bl.a. på 1600-talet. Bortsett från en del religiösa inslag har den haft ungefär samma lydelse som nu från år 1734.

I eden lovar domaren bl.a. att döma efter bästa förstånd och samvete, att vara opartisk, att inte göra någon oskyldig skyldig eller skyldig oskyldig och att iaktta sekretessen.

Innehållet är det inget fel på. Problemet är bara att eden innehåller en del ord som för de flesta är obegripliga och en mening som är så invecklad att den nästan bara kan missförstås.

Jag håller helt med Gustaf Almkvist om att domarnas odling av ”en känsla, en stolthet, en yrkestradition” är oerhört viktig. Vi har en tradition sedan medeltiden, förstärkt under 1600-talets professionalisering av domstolsväsendet och genom 1800-talets liberala rättsstatsidel, att bygga på.

Men ett krav på en oförändrad ed riskerar mötas av ett krav på en avskaffad ed,  just med argumentet att eden är obegriplig för dem som skall avlägga den. Om eden skall kunna bibehållas måste den vara begriplig och högtidlig på samma gång. Detta ligger rätt bra i linje med det som en gång var ambitionen med språket i 1734 års lag. Och jag tycker inte att det föreslagna edsformuläret är så tillrättalagt och tråkigt som Gustaf Almkvist gör. Det är visserligen korta meningar, men var och en innehåller klara krav på domaren som att iaktta allas likhet inför lagen eller att sträva efter sanning och rätt.

Bör då någon domared alls finnas? Mitt svar är ja. Redan dess existens är en markering av att domaren inte i första hand är en vanlig statstjänsteman utan tvärtom tjänar medborgarens rätt mot staten.

Innovativ traditionalism finns också i den svenska Högsta domstolen. Ett omdebatterat problem har varit att straffen för narkotikabrott gärna slår i taket och närmar sig maxstraffet, om mängden narkotika har varit tillräckligt stor. Det problematiska i detta är att maxstraffen sällan används för andra brott. En och annan kan nog tycka att maxstraffen borde användas mer, men den bakomliggande tanken från lagstiftarens sida har inte varit att maxstraffen skall användas särskilt ofta. När det gäller narkotikabrott skall det enligt lagstiftarens tanke inte räcka med en viss mängd farlig narkotika för att straffvärdet skall närma sig maxstraffet för grovt narkotikabrott (10 års fängelse), utan det skall kunna beläggas att narkotikahanteringen t.ex. varit ett led i internationell organiserad brottslighet eller syftat till att sprida missbruk bland ungdomar.

Förr eller senare var en förändring nödvändig. Dels var det nödvändigt att justera påföljdspraxis för narkotikabrott i förhållande till övriga brottstyper. Dels var det nödvändigt att analysera om påföljdspraxis för olika narkotikatyper verkligen återspeglade dessa narkotikatypers inbördes grader av farlighet.

Detta har Högsta domstolen nu gjort i ett avgörande av den 16 juni. Högsta domstolen har där bedömt straffvärdet av mefedron men också uttalat sig på ett sätt som gör att rådande praxis när det gäller ecstasy och troligen även Rohypnol och GHB måste läggas om i mildrande riktning. Detta innebär vidare att de straffvärdetabeller, som har sin grund i tidigare praxis och som sedan ganska konsekvent tillämpats i praxis, måste skrivas om. När det gäller grova brott öppnar domen för ett återvändande till de kriterier som var avsedda att tillämpas när nuvarande straffskalor beslutades.

Högsta domstolen är traditionell i så måtto att den återvänder till tankarna bakom lagstiftningen och håller fast vid principen om försiktighet i straffrättskipningen: det finns en presumtion för frikännande och, vid fällande dom, en presumtion för låga straff. För att någon skall fällas och få ett strängt straff krävs det klara och tydliga anledningar för detta. I botten ligger tankar om rättssäkerhet och förutsebarhet. Högsta domstolen är samtidigt innovativ på det sättet att den inte drar sig för att skaka om en fast och etablerad straffmätningspraxis.

Denna typ av ställningstaganden från Högsta domstolen kan inte förstås utan en medvetenhet om att även domstolarna har en rättsbildande funktion. När man talar om maktdelningens skiljelinje mellan bl.a. en lagstiftande och en dömande makt innebär inte detta att lagstiftaren har monopol på rättsbildningen. Alla de frågor där lagstiftaren har beslutat regler som är öppna för tolkning eller helt underlåtit att besluta regler hamnar inte i ett rättsligt vakuum. De ger däremot upphov till en rättsbildning hos domstolarna. Domstolarna måste skapa nya regler, och de kan hämta inspiration från regler på andra områden, tidigare rättsfall, den rättsvetenskapliga litteraturen, internationell och utländsk rätt samt grundläggande rättsprinciper.

Ibland leder sådana avgöranden till att oklarhet ersätts av klarhet. Högsta domstolens nya avgörande leder till att klarhet ersätts av oklarhet. Landets domare kan se fram emot att straffmätningsfrågor som hittills varit förhållandevis enkla att bedöma nu kräver helt nya, komplicerade överväganden. Men oklarhet under en övergångsperiod är nödvändig för att ny klarhet skall uppnås, för att en mer genomtänkt och konsekvent straffmätningspraxis skall kunna växa fram.

En jämförande attityd kan definieras på följande sätt. Domaren jämför de fakta som finns i det aktuella målet med de som har funnits i äldre mål (prejudikat) och de fakta (syften) som har föranlett lagstiftning. Framträdande relevanta likheter talar för att det nya fallet skall behandlas på samma sätt som de gamla fallen. Framträdande relevanta skillnader talar för att det nya fallet mycket väl kan få en lösning som avviker från ett gammalt fall. De bestämmelser lagstiftaren givit ses i ett historiskt sammanhang och med beaktande av anledningen till att de utfärdades.

Den systematiska attityden tog sina första stapplande steg med glossatorerna på 1100-talet. De föreställde sig att det fanns ett system i den gamla romerska civilrätten och försökte eliminera motsägelser genom att tolka begrepp och göra distinktioner. I den tyska 1800-talsrättsvetenskapen nådde systemtänkandet sin höjdpunkt. Man kunde göra matematik av begreppen och definiera dem så väl att systemet var heltäckande. Varje rättslig fråga hade sin  plats i en begreppshierarki och sin givna lösning.

En atomistisk attityd intresserar sig inte så mycket för systematiken i rätten. Rättens helhet behöver inte gå ihop i det enskilda fallet, det räcker att det finns någon föreskrift eller något prejudikat att stödja slutsatsen på. Samtidigt behöver inga invecklade jämförelser med fakta i prejudikat eller skälen bakom lagstiftningen göras – det är inte fakta eller den historiska kontexten som är det intressanta utan själva den regel som formulerats.  

Det jämförande synsättet får man nog säga är det ursprungliga sättet att tänka juridiskt. Det tillämpades i det klassiska Rom och det tillämpas i common law-länderna. Det finns vissa spår av det i svensk rätt idag, framför allt när det gäller att beakta syftet bakom lagar och skälen bakom deras tillkomst. Samtidigt finns det en tendens i svensk rätt till ett ohistoriskt synsätt på lagarna; de uppfattas gärna som samtida och i lika hög grad gällande – ända till dess att de i undantagsfall är så gamla och konstiga att de uppenbart är obsoleta.

Också av det systematiska synsättet finns det spår i svensk rätt. Under 1800-talet togs det tyska systemtänkandet in i svensk rätt, särskilt på civilrättens område. Men det fick inte fullt genomslag. Det fanns en kvardröjande pragmatism som sade att ett och samma begrepp inte nödvändigtvis måste ha samma innebörd i alla lagar. På detta sätt kunde en viss flexibilitet bibehållas, en flexibilitet som var nödvändig om man inte skulle skriva om landets lagar på ett enhetligt sätt eller få domarna börja tillämpa den romerska rätten efter tyskt mönster.

Vad det finns mest av i svenskt rättsligt tänkande är nog atomismen. Atomism brukar ställas mot holism, helhetssyn, och både den jämförande och den systematiska attityden har starka drag av helhetssyn, om än på olika sätt. Den atomistiska attityden i svensk rätt kommer till uttryck på olika sätt. Lagförarbeten har en stark ställning, men inte alltid på det sätt som hör hemma i den jämförande atttityden, nämligen att lagens syfte och historiska tillkomstkontext skall utrönas med hjälp av dem. Tvärtom används de ofta för att hitta exempel på hur lagstiftaren tänkte sig att enskilda fall skulle bedömas. Också prejudikattolkningen har atomistiska drag. Den rättsregel, som man ofta kan hitta efter det att Högsta domstolen har redgogjort för bakgrund och rättsläge men innan bedömningen i det enskilda fallet sker, tillämpas gärna frikopplad från de fakta som var aktuella i prejudikatmålet och de som är aktuella i det mål som skall bedömas.

Fördelen med denna atomistiska attityd är förstås att det blir ganska enkelt att tillämpa rätten, när man tager vad man haver. En rättsregel eller ett prejudikat som inte klart motsägs av en annan rättskälla kan utan vidare tillämpas. En annan fördel är att det är ganska lätt att plocka in nya regler på nyupptäckta, oreglerade områden. Nackdelen är ofta att rätten som helhet blir oförutsebar och rättsregeln orättfärdig. En rättsregel i en lag eller ett prejudikat kan stå kvar år efter år, medan världen runt omkring den förändras. Nya lagar och prejudikat tillkommer på angränsande rättsområden. De grundläggande rättsprinciperna justeras, och dessa justeringar skulle kunna användas för att anpassa rättsregeln till rätten i övrigt. Men så sker alltför sällan. I stället lever en rättsregel kvar långt efter det att det flesta insett att den borde ändras, och den tillämpas på det sätt som den alltid gjort. Till slut måste den plötsligt ändras av lagstiftaren, utan att de som drabbats av dess tillämpning den sista tiden dessförinnan kan få någon kompensation för det.

Oavsett om man väger in en tänkt rättslig systematik, eller argumenterar utifrån fakta som legat till grund för ett bredare urval prejudikat och lagändringar, har man goda möjligheter att anpassa den aktuella rättsregeln till rättsutvecklingen i övrigt. Helst borde man, tror jag, samtidigt se till systematiken och till en jämförelse mellan relevanta fakta.

Vem har då ansvar för att så skall ske? Vem skall förändra den rättsliga attityden till att bli både mer systematisk och mer jämförande, och mindre atomistisk? Vem skall hitta alla de relevanta rättsliga argumenten? Domaren har förstås ett ansvar enligt principen jura novit curia (domaren känner lagen). Men också parterna har denna möjlighet, en möjlighet som tyvärr utnyttjas för lite. Förklaringen är nog att många partsombud tror att domaren vill ha den rättsliga argumentationen för sig själv. Men tänker man efter borde partsombudet vara mera aktivt: För att vinna ett mål krävs att man lyckas bevisa sina påståenden (eller att motparten misslyckas med att bevisa sina) och att en önskad rättsregel passar med de påståenden som bevisats (eller att motparten misslyckas med att få sin önskade rättsregel att passa med det som han lyckats bevisa). Vilket ombud vågar, vid närmare eftertanke, låta bli att argumentera i rättsfrågan? Och varför då inte undersöka, om en en mindre fördelaktig rättsregel kanske är överspelad eller inte omfattar det aktuella fallet?