Nya publikationer

Artikel: Domarnas oavhängighet och domarnas känsla av oavhängighet i Tidskrift för Sveriges domareförbund, 2/2011, s. 35-51.

Antologibidrag: Loser Pays – But Only a Reasonable Amount, i Mathias Reimann (red.), Cost and Fee Allocation in Civil Procedure, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 11, 2011, s. 267-273. Härmed sammanhör en National Report (International Academy of Comparative Law,  XVIIIth International Congress, Washington, D.C., July 25-31, 2010) avseende Sverige, vilken finns här.

Riksrevisorn, rättskedjan och domstolarnas oavhängighet

Riksrevisorn Jan Landahl har i SvD kritiserat bristande samordning mellan polis, åklagare, domstol och kriminalvård. Han åberopar flitigt begreppet rättskedjan, som jag här har ansett helt bör undvikas.

Att det finns behov av samordning av praktisk art är en sak. Men att säga att “Regeringen och myndigheterna [---] måste [---] förbättra sin styrning så att den blir mer långsiktig, tydlig och tar ett helhetsgrepp på rättskedjan” visar att riksrevisorn inte har uppmärksammat domstolarnas konstitutionella ställning. Han har inte heller uppmärksammat att processen inför domstol skall vara en jämbördig process mellan två likvärdiga parter. Förbättrad samordning av praktisk art kan inte diskuteras utan att domstolarnas särskilda uppgift uppmärksammas.

 

 

Uppsåt vid rus, och domstolarnas rättsbildande makt

Högsta domstolens avgörande den 16 september i år, i mål B 2130-11, handlade om uppsåtsbedömningen vid rus. Domen finns här.

Den historiska bakgrunden (se härtill uppsatser av Jägerskiöld och Strahl i Svensk juristtidning 1965) finns i en gammal bestämmelse om att gärningsmannens berusning inte skulle utgöra en förmildrande omständighet, vilken efter olika lagreformer så småningom tolkats om till att innebära att en berusad person inte behövde ha uppsåt för att kunna dömas för ett uppsåtligt brott. Om en person i nyktert tillstånd skulle ha begripit att den han misshandlade var en ordningsvakt, har han ansetts ha begripit det även i onyktert tillstånd, oavsett om han faktiskt begrep det eller inte. Principen har emellertid inte tillämpats konsekvent. T.ex. har inte rattfyllerister som kört på någon dömts för mord utan för vållande till annans död. Detta beror helt enkelt på att lagstiftningen i övrigt är uppbyggd så att det anses värre att göra illa med flit (eller i vart fall inse risken och vara likgiltig för att den skall bli verklighet) än att göra illa av oaktsamhet. Hur stor skillnad det skall vara mellan dessa fall definieras i straffskalorna för de olika brotten.

Högsta domstolens ställningstagande har blivit omdiskuterat bland straffrättsprofessorer; länkar till inlägg av å ena sidan Madeleine Leijonhufvud och Suzanne Wennberg samt å andra sidan Petter Asp och Magnus Ulväng finns här.

Att Högsta domstolen valde att inte avgöra målet i plenum, dvs. med alla justitieråden närvarande, trots att det var fråga om att etablerad rättstillämpning skulle ändras, har diskuterats av docenten Eric Bylander på InfoTorg (länk här för den som har tillgång).

Vad som inte har diskuterats är Högsta domstolens förhållande till sin och riksdagens rättsbildande makt. Enligt maktdelningsläran har riksdagen den lagstiftande makten och domstolarna den dömande och därmed den rättstillämpande makten. Men eftersom riksdagen inte hinner med eller intresserar sig för alla rättsliga frågor finns en hel del rättsbildningsmakt kvar hos domstolarna. Historiskt kan detta spåras tillbaka till tiden före maktdelningsläran, då lagstiftning och dömande gick hand i hand.

Högsta domstolen har också i ett avgörande från den 7 december, se här, uttalat sig om domstolarnas, i det fallet hovrätternas, rättsbildning. Högsta domstolen sade att “på vissa områden [förutsätter] rättsbildning genom hovrättspraxis  ett större antal avgöranden” och att rättsutvecklingen på förmögenhetsrättens område “i särskilt hög grad [sker] genom ett samspel mellan domstolspraxis och rättsvetenskapen. Ett domstolsavgörande kan därför få betydelse som ett led i rättsutvecklingen även om det inte framstår som ett självständigt ledande prejudikat.”

För att nu återvända till fallet med uppsåt vid rus uttalade Högsta domstolen intressant nog följande (p. 18). “Frågan om straffansvar vid rus har senare [efter NJA 1973 s. 590], mot bakgrund av kritiska synpunkter på den uppfattning som Högsta domstolen ställde sig bakom i 1973 års avgörande, aktualiserats vid flera tillfällen i lagstiftningssammanhang (se t.ex. SOU 1988:7 s. 150 ff., prop. 1993/94:130 s. 50, SOU 1996:185 s. 147 ff. och SOU 2002:3 s. 249 f.). Någon ny lagstiftning har emellertid inte kommit till stånd och någon sådan förefaller inte heller nu vara att förvänta. Det finns dock inte anledning att anta att detta beror på att lagstiftaren har funnit att det saknas behov av förändring av den nuvarande ordningen så som den har kommit till uttryck i 1973 års avgörande.”

Att lagstiftaren inte har ändrat lagen kan alltså inte anses vara ett uttryck för att lagstiftaren är nöjd med lagen! En och annan hoppar säkert till vid ett sådant uttalande, och det är ganska oväntat i jämförelse med den återhållsamhet som de svenska domstolarna ofta har ansetts ha i förhållande till den lagstiftande makten.

Sättet att resonera är emellertid inte okänt. Viscount Dilhorne uttalade i House of Lords-fallet Davis v. Johnsson år 1979: “Prior to 1966 this House treated earlier decisions made by it which were not distinguishable as binding. It was left to Parliament to amend the law laid down by the earlier decisions if in the light of modern conditions it was felt that that decision should no longer be followed. Owing to pressure on Parliamentary time this sometimes led to no action being taken or on its being taken only after long delay.”

Uttalandet hade att göra med att House of Lords år 1966 hade tagit sig rätten att ändra sina egna prejudikat, när så var lämpligt, och fallet berörde frågan om andra domstolar också fick avvika från dessa prejudikat. Det fick de inte, enligt Viscount Dilhorne. Men House of Lords behövde inte avvakta parlamentets ställningstagande för att ändra ett prejudikat, och Högsta domstolen anser sig inte behöva avvakta riksdagens ställningstagande för att frångå en av domstolen själv och indirekt lagstiftaren antagen tolkning av en oklar rättsregel. Man kan säga att detta är ett speciellt fall, eftersom det är sällan som det finns en rättsregel med dels en vedertagen men kritiserad tolkning, dels en konkurrerande tolkning som passar bättre med rättssystemet i övrigt. Detta talar å ena sidan för att Högsta domstolen kommer att vara försiktig med att omformulera vedertagna tolkningar. Det inger å andra sidan hopp om att Högsta domstolen inte kommer att avstå från att göra det när det verkligen behövs.

Det finns rättsfrågor som har fått en lösning som, efterhand som samhället och rätten i övrigt utvecklas, framstår som mindre lämplig, men där det är svårt för lagstiftaren att formulera en ny, tydlig regel. Regelns konsekvenser i enskilda fall kan vara svåra att förutse. I sådana fall kan det vara lättare för domstolarna att genom en rad avgöranden i olika enskilda fall mejsla fram den nya regeln. Här har prejudikaträtten en viktig roll att fylla.

Konstruktiv och dekonstruktiv rättsvetenskap – eller frihet från båda

‘Den konstruktiva riktningen’ kallas ibland (t.ex. i Lars Björnes verk i fyra band om den nordiska rättsvetenskapens historia) 1800-talets begreppsjurisprudens. Det var en vetenskaplig inriktning som försökte bygga upp rätten som ett heltäckande system av principer och begrepp. En positiv effekt var att det alltid fanns ett mönster där nya rättsfrågor kunde placeras in på ‘rätt’ plats. En negativ effekt var att rätten kom längre och längre från verkligheten. Samhället ställde nya krav som inte passade med den begreppsstruktur som hade byggts upp.

Efter att just ha deltagit i den årliga amerikanska rättshistoriska konferensen, som i år var i Atlanta, kan jag notera att ett genomgående drag i den amerikanska rättshistoriska forskningen är att man undersöker hur rätten formats av den samhälleliga kontexten och hur rätten i sin tur påverkar denna. Judicial biography – biografier över domare, men också andra jurister – är ett medel. Arkivforskning i syfte att hitta enskilda människor som faktiskt konkret påverkades av rättsregler och prejudikat är ett annat. På detta sätt fördjupas förståelsen av rätten.

Inte alla tycker att denna typ av frågeställningar hör till rättsvetenskapen. Juridiken skall enligt det synsättet ägna sig åt lagar, prejudikat och andra rättsvetenskapliga framställningar och inget mer, så kallad rättsdogmatik. Vill man gå riktigt långt accepterar man inte att andra försöker vidga rättsvetenskapens intresseområde. Man kan då börja ägna sig åt vad som skulle kunna kallas dekonstruktiv rättsvetenskap; att kritisera sönder andras nya angreppssätt i stället för att bygga upp något eget. Alla nya angreppssätt behöver inte vara bra från första stund, men det är stor skillnad mellan att bidra till att göra dem bra och att förkasta dem på grund av brister i detaljer.

Vad de amerikanska rättshistorikerdagarna var fria från var såväl konstruktiv som dekonstruktiv rättsvetenskap. Rättshistorien tillåts, ja, uppmuntras, i USA gå utöver dogmatiken, och nya angreppssätt inte bara välkommnas utan anses mer eller mindre nödvändiga.

Denna öppenhet finns på många håll i Sverige och Europa också, men inte lika framträdande. Ett och annat hörn i den gamla världen har att lära av den nya.

Niqab i rättssalen?

I flera media har rapporterats att en domare i Göteborgs tingsrätt inte har tillåtit några kvinnor i niqab - slöja som täcker ansiktet utom ögonen - att närvara som åhörare i en rättssal. Se SvD, DN, GT. Skälet var, enligt ett citat i SvD, att domaren inte anser att han kan  ansvara för ordningen i rättssalen om han inte ser åhörarnas ansikten.

Vilken klädsel som är acceptabel för åhörare i en rättssal är ett känsligt kapitel. JO har i några beslut tagit ställning till vad som kan anses gälla, se här. När en domare upprätthåller ordningen i en rättssal kan hon eller han meddela de föreskrifter som behövs för att rättegången ska kunna genomföras utan störande inslag, och detta gäller även i fall “där en åhörare är klädd – eller oklädd – på sådant sätt att det med fog kan göras gällande att han därigenom stör ordningen i rättssalen. Det bör emellertid framhållas att det här inte kan vara fråga om annat än fall av ren undantagskaraktär.” En klädsel som kan uppfattas som att den innefattar en hotelse mot rätten eller övriga närvarande i rättssalen kan förbjudas av rättens ordförande, även om det kan ifrågasättas om hotelsen blir mindre påtaglig om de aktuella personerna tvingas ta av sig de aktuella klädesplaggen men i omklätt skick får vara kvar i rättsalen. Rätten har i sådana fall en annan möjlighet, nämligen att visa ut åhörarna ur rättssalen om det finns anledning anta att en målsägande eller ett vittne inte fritt kan berätta sanningen på grund av dessa åhörares närvaro.

På vilket sätt kan då en niqab hota säkerheten i domstol? Skälet är förmodligen delvis historiskt. Det är djupt rotat i europeisk kultur att om man visar ansiktet, har man fredliga avsikter. Att ta av sig hatten eller mössan när man hälsar, eller att göra honnör om man är militär, är seder som går tillbaka på att riddaren som hade fredliga avsikter öppnade hjälmen så att den han mötte kunde se hans ansikte. Omvänt gäller då att den som inte visar ansiktet kan misstänkas inte ha fredliga avsikter. När det gäller personer med rånarluvor stämmer förmodligen denna logik ofta, medan detsamma väl inte kan sägas om personer med niqab. Intressant är att det inte är ögonen utan ansiktet som är det viktiga, för bärande av solglasögon verkar inte tolkas som fientlighet.

Om det är fråga om en person som har niqab av religiösa skäl, har personen rätt till det med stöd av såväl religions- och yttrandefriheten. Det är långtifrån säkert att de rättigheterna måste stå tillbaka jämfört med ordförandens ansvar för ordningen i en rättssal. Detta ansvar har som yttersta syfte att rättegången skall kunna genomföras med värdighet, att parterna skall kunna komma till tals och att allmänheten skall kunna följa rättegången som åhörare. I de fall man har säkerhetskontroll kan det säkerställas på annat sätt att personen i fråga inte utgör ett hot. Problemet är förstås att det vara fråga om en förklädnad, som saknar allt samband med religion och kultur. På samma sätt som en rånarluva inte bör vara tillåten på en åhörare i domstol kan då en niqab bli problematisk. Och den springande punkten är att domaren aldrig kan vara helt säker på vilken av dessa situationer det är fråga om. Ett försök att undersöka om det i det enskilda fallet faktiskt finns ett säkerhetshot bakom niqaben kanske man kan kräva av domstolen. 

När det gäller målsägande och vittnen blir avvägningen en annan. Lagstiftaren har nämligen fäst stor vikt vid att en förhörspersons ansikte är synligt. En inspelning av ett vittne med ljud och bild innebär att ett nytt förhör med samma förhörsperson inte behöver hållas i högre instans – att se inspelningen bedöms som lika bra som att se förhöret i verkliga livet. Om endast ljud är inspelat kan däremot förhöret ofta behöva tas om på nytt i högre rätt. 

Den som förhörs gör detta i bevissyfte, och rätten till en rättvis rättegång gör att t.ex. anonyma vittnen kan förekomma om ens alls så med största restriktivitet, se t.ex. Anne Rambergs diskussion i denna fråga här. Parterna i målet måste kunna reagera om det är fel person som kommer för att vittna, och domstolen måste kunna se personens ansiktsuttryck för att kunna göra en fullständig bevisvärdering av ett viktigt vittnes utsaga.

När det gäller beslutet i Göteborg har det enligt uppgift anmälts till JO. Enligt den tradition som går tillbaka till 1809 är det JO som har sista ordet om denna typ av lämplighetsfrågor, och JO:s yttranden brukar anses vägledande även om de inte formellt är bindande. Förhoppningsvis kommer det så småningom ett vägledande uttalande från JO i frågan.

Människorättsskepticism eller människorättsimperialism?

Mina bloggande juristkollegor har lyft fram två domar som var och en på sitt sätt ger perspektiv åt domarens ansvar för de mänskliga rättigheterna. Detta är ingen rättsvetenskaplig framställning utan ytterligare ett blogginlägg, och jag tar mig därför friheten att med hjälp av några lösryckta citat belysa diametralt motsatta uppfattningar om vilket förhållningssätt domaren kan och bör ha.

Jakob Heidbrink har lyft fram frågan om Politikens flykt undan svåra beslut. En domare i Australiens High Court uttalade apropå att lagstiftaren hade ålagt alla domare att tolka all lagstiftning i ljuset av en deklaration om mänskliga rättigheter, att det inte var en uppgift för domare. Det var enligt honom lagstiftaren som borde göra de intresseavvägningar som rättighetslistan kunde föranleda. Som exempel nämnde han de specifika och detaljerade regler som gäller för brottmålsprocessen; de reglerna utgör enligt honom robust lagstiftning och har arbetats fram under en mycket lång tid av domare och lagstiftare som i ljuset av praktisk erfarenhet allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden.

Mårten Schultz har i ett inlägg på samma blogg under rubriken Rättighetsrättsimperialism citerat vad en domare i Europadomstolen yttrat i anledning av en fråga om Europakonventionen kunde vara tillämplig på vad brittiska myndigheter uträttat i Irak. Om så vore fallet skulle det, sades det, vara rättighetsimperialism, vilket föranledde ett beskt uttalande från domaren: “Being bountiful with military imperialism but bashful of the stigma of human rights imperialism, sounds to me like not resisting sufficiently the urge to frequent the lower neighbourhoods of political inconstancy. For my part, I believe that those who export war ought to see to the parallel export of guarantees against the atrocities of war. And then, if necessary, bear with some fortitude the opprobrium of being labelled human rights imperialists.” Exporterar man krig kanske det inte kan skada mera att också exportera mänskliga rättigheter. Se också ett inlägg på ECHR Blog.

Även rättslärda som Martin Loughlin har, i likhet med den australiensiske domaren, uttryckt att domare inte är riktigt lämpade att pröva rättighetsfrågor (The Idea of Public Law s. 133-134). Vad som inte riktigt går ihop i den australiensiske domarens resonemang är emellertid att han accepterar regler som under en mycket lång tid har arbetats fram av domare och lagstiftare som allvarligt funderat på inblandade motstående intressen och värden, samtidigt som han motsätter sig att domare framöver parallellt med lagstiftaren utvecklar rätten genom att allvarligt fundera på inblandade motstående intressen och värden.

Ser man till Europa finns det som bekant en klar koppling mellan krig (och för den delen även diktatur och totalitarism) å ena sidan och behovet av nedskrivna mänskliga rättigheter å andra sidan. Dessa mänskliga rättigheter har, liksom uppenbarligen i Australien, skrivits ned i ganska öppna formuleringar, som sedan tolkas av en domstol, varefter rättsläget stabiliseras. Det uppkommer då klarhet om vad staten får göra gentemot en medborgare och vad medborgarens rättigheter i detalj innebär. Också statens uppgift att svara för allmän ordning och säkerhet är ett intresse som skall beaktas.

Historien bakom antagandet av Europakonventionen visar väl att det inte går att ha fullt förtroende för att en lagstiftarmajoritet hela tiden beaktar minoriteters och individers rättigheter. Om lagstiftaren “flyr” i den meningen att lagstiftaren undviker att i onödan röra sig i kanten av individens rättigheter är det, mot denna historiska erfarenhet, bara att välkomna. Utvecklingen av Europakonventionens tillämpning visar också att nedskrivna öppna principer efter hand blir allt mer robusta, utmejslade rättsregler i praxis. Om vi menar allvar med att skydda minoriteter och individer skulle är det, avslutningsvis, svårt att förstå varför det skyddet skulle göra halt vid landets gränser.

Även om det saknas nedskrivna mänskliga rättigheter finns det goda skäl för en domare att skydda mänskliga rättigheter. Den engelske domaren Lord Wright skrev år 1946, i anslutning till förberedandet av Nürnbergrättegångarna, att den internationella rätten är “the product, however imperfect, of that sense of right and wrong, of the instincts of justice and humanity which are the common heritage of all civilized nations. This has been called for many ages ‘Natural Law’; perhaps in modern days it is simpler and truer merely to refer to it as flowing from the instinctive sense of right and wrong possessed by all decent men, or to describe it as derived from the principles common to all civilized nations. This is, or ought to be, the ultimate basis of all law.”

Och Gustav Radbruch skilde i en känd artikel från samma år mellan “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”. Kräver man att domaren skall tillämpa “übergesetzliches Recht” mot “gesetzliches Unrecht”, vilket inte är ett orimligt krav, finns desto större anledning att kräva att domaren tillämpar de mänskliga rättigheterna när de är nedskrivna och antagna av lagstiftaren själv.

Tingsrätterna som författningsdomstol! Men något saknas.

Den 22 augusti skrev Henrik von Sydow krönikan Varje tingsrätt en författningsdomstol på Dagens Juridik. Jag håller med om vad han skriver. Grundlagsändringarna från i år gör utrymmet större för domstolarna att underkänna grundlagsstridig lagstiftning. Av stor vikt är att dessa grundlagsändringar kan ge domarna råg i ryggen att utföra denna uppgift. Precis som domarna kritiskt granskar att den som skall bevisa något har gjort detta, skall de kritiskt granska att lagstiftaren håller sig inom det bemyndigande grundlagen ger och de begränsningar för lagstiftningsmakten som Europakonventionen ställer upp.

Det verkar dock som om vi har några steg kvar att vandra på denna väg. Ett ganska färskt exempel är – åter – frågan om skattetilläggen. Haparanda tingsrätt har frågat EU-domstolen om systemet med både skattetillägg och straffansvar för skattebrott är förenligt med dubbelbestraffningsförbudet enligt EU-rätten (EU-domstolens mål C-617/10). En fråga är om detta alls är en EU-rättslig fråga, eftersom mervärdesskattereglerna är gemensamma men sanktionerna nationella. När Högsta domstolen den 29 juni 2011 hade uppe samma fråga i ett annat mål (B 5302-10) ansåg tre ledamöter att frågan inte var EU-rättslig och två ledamöter att den var EU-rättslig. Allt hängde på hur orden ”när medlemsstaterna tillämpar unionsrätten” skall tolkas. Tillämpas unionsrätten vid beslutande om nationella sanktioner för överträdelser av EU-rättsliga bestämmelser? Och har det någon betydelse om de citerade orden i stället lyder ”när medlemsstaterna genomför unionsrätten”? Möjligen kan man tycka att det vid sådan tveksamhet kan vara bättre att låta EU-domstolen själv avgöra om det är en fråga för den. Det får den nu trots allt möjlighet att göra, tack vare att Haparanda tingsrätt hade förekommit Högsta domstolen och skickat frågan direkt till EU-domstolen.

Attitydfrågan beträffande vilka uppgifter som ingår i dömandet kommer, som Henrik von Sydow antyder, att utvecklas över tid. Något som är värre är att alla potentiellt grundlagsrelaterade frågor inte kan komma under domstols prövning. Gunnnar Jonsson skrev i DN i förra veckan om Oraklet i Karlsruhe – den tyska författningsdomstolen – som prövade om en del åtgärder för att stötta Grekland och Euron beslutats på grundlagsenligt sätt i Tyskland. Författningsdomstolen ogiltigförklarade visserligen inte några beslut men påminde regeringen om sin grundlagsenliga skyldighet att få olika åtgärder godkända av parlamentets budgetutskott.

En författningsdomstol behövs inte för att enskilda skall få sina fri- och rättigheter respekterade i tvister som avgörs av tingsrätter och länsrätter. Det räcker med att dessa domstolar, och deras överinstanser, tar på sig uppgiften. En författningsdomstol behöver inte heller bevaka riksdagens makt mot regeringen, när det gäller meddelandet av föreskrifter. Har regeringen gått utöver sin befogenhet tillämpas inte en sådan föreskrift. De vanliga domstolarnas lagprövning täcker på så sätt över 90 % av behovet av en författningsdomstol.

Men i vissa fall, där enskildas rättigheter individuellt inte berörs, utan där det är fråga om t.ex. det gemensamma intresset av att regeringen inte kan förfoga över statsfinanserna utan riksdagens godkännande, där saknar vi fortfarande en författningsdomstol av tysk modell. Och den kommer vi med all sannolikhet att få fortsätta sakna under överskådlig tid.